جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص131

اعتبار توقف ملكية المالك القيمة على الغاصب على خروج المغصوب عن قابلية التملك بموت ونحوه، كما يومئ إليه ما دل (1) على الضمان بالضياع والسرقة ونحوهما في الامين المفرط، فان المال لم يخرج بذلك عن قابلية التملك، بل من المقطوع به الضمان في نحو الوقوع في بحر ونحوه مما يحصل معه اليأس من الرجوع، وليس هو حينئذ إلا من ضمان الحيلولة.

بل أدلة الضمان التي منها ” على اليد ” (2) شاملة لذلك قطعا، فهي حينئذ مقتضية لملك المالك القيمة، ضرورة كونه معنى ضمانها الذي هو شغل الذمة بالمثل أو القيمة على نحو اشتغالها به لو تلف، كما يقضي به إطلاق الضمان عليهما نصا (3) وفتوى، فحينئذ يكون مملوكا عليه ذلك، كما أنه مملوك للمالك.

فهو بالنسبة إلى ذلك كالدين الذي لا ريب في ملكه لصاحبه إذا دفعه إليه، فالقيمة المدفوعة حينئذ مملوكة والعين باقية على الملك للاصل، ولانها مغصوبة، وكل مغصوب مردود، وأخذ القيمة غرامة للدليل الشرعي لا ينافي ذلك.

على أن دفع البدل للحيلولة إن لم يكن على وجه الملكية للمالك لم يجد في دفع ضرر المالك، بل ربما يكون ضررا عليه بوجوب حفظه ونحوه عليه، كما أن جواز التصرف فيه إن لم يكن على وجه يشمل ما يعتبر فيه الملك كذلك أيضا، فليس حينئذ إلا الملكية التي لا تستلزم خروج المبدل عنه عن ملك الاول، بل لعل قوله ( صلى الله عليه وآله ) (4):

(1) الوسائل – الباب – 5 – من كتاب الوديعة – الحديث 1.

(2) و (4) المستدرك – الباب – 1 – من كتاب الغصب – الحديث 4 وسنن البيهقي.

ج 6 ص 95.

(3) الوسائل – الباب – 1.

و 3 – من كتاب العار