جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص129

كما عن الشيخ وغيره، بل في الكفاية أنه المشهور (لانها مقدرة) فيتناوله دليلها وإن لم تنقص القيمة.

نعم قد يشكل ذلك من الشيخ إذا فرض استيعاب القيمة بأنه لا يوافق ما سمعته منه من تخيير المالك بين الرد وأخذ القيمة وبين الامساك ولا شئ له، فيتجه في المقام ذلك لا الرد مع المقدر، بل عن موضع من مبسوطه التصريح بذلك، وفيه ما عرفت سابقا.

كما أن ما في القواعد – من أنه لا شئ في قطع الاصبع الزائدة كالسمن المفرط – لا يخفى عليك ما فيه، لما عرفت من أن لها مقدرا بخلافه.

نعم في محكي التحرير لو سقط ذو المقدر بآفة سماوية وكان تزيد به القيمة لا شئ، بل في القواعد ذلك أيضا، إلا أنه قال: على إشكال، لكن عن التذكرة والايضاح أن الاقرب وجوب القيمة، بل في جامع المقاصد أنه أصح، لانه يضمن بالتلف تحت اليد العادية كما يضمن بالجناية، وكأنه مصادرة، والتقدير للجناية لا يقتضي التقدير لغيرها، كما أشرنا إليه سابقا، والله العالم.

(و) على كل حال فلا يخفى أن (البحث في المدبر والمكاتب المشروط) والمطلق الذي لم يؤد شيئا (وأم الولد كالبحث في القن) ضرورة اشتراك الجميع في المملوكية، نعم لو تحرر البعض جرى على كل من جزء الحر والملك حكمه، كما هو واضح، والله العالم.

(وإذا تعذر) عادة (تسليم المغصوب دفع الغاصب البدل)مثلا أو قيمة (ويملكه المغصوب منه ولا يملك الغاصب العين المغصوبة، ولو عادت كان لكل منهما الرجوع) كما صرح بذلك كله غير واحد من أساطين الاصحاب.

كالشيخ وابن إدريس والفاضل والشهيد والكركي