جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص126

من حيث التقدير الشرعي باعتبار الجناية وإن كان النقص المالي أقل منها.

وعلى كال حال بناء على الفرق بين الغاصب وغيره لو جنى جان على المغصوب بما يحيط بقيمته كان للمالك الرجوع على كل منهما، ولكن لو دفعه إلى الجاني وأخذ القيمة منه كان له الرجوع على الغاصب بالقيمة ناقصا لا تاما، مع احتماله لان العين مضمونة في يده، ودفعها للجاني لاخذ قيمته بقدر الجناية لا يسقط ضمانها.

ولعل هذا مراد الفاضل في القواعد، قال: ” ولو جنى عليه بما فيه القيمة فالاقوى وجوب دفعه مع القيمة، سواء باشر الغاصب أوالاجنبي، أي وهو في يد الغاصب، بخلاف الجاني على غير المغصوب، فان رجع على الاجنبي دفع إليه العبد ورجع بقيمته على الغاصب، وإن رجع على الغاصب بهما فالاقوى رجوع الغاصب على الجاني مجانا ” انتهى.

وكان الوجه في الاخير أنه دفع جناية الجاني الذي استقر عليه التلف عنه، فيرجع بها، واشتراط رد العبد انما هو مع التمكن منه لا مطلقا، حتى لو مات أو أبق مثلا، ويحتمل الرجوع عليه بقيمة العبد مقطوع الانف مثلا، لانها تقوم مقامه مع التعذر، ويأخذ منه قيمة الصحيح، ويحتمل أن لا يرجع بشئ لتعذر شرط الرجوع، فيسقط المشروط، ولعله لا يخلو من قوة.

ولو جنى العبد المغصوب بما يوجب القصاص نفسا أو طرفا واقتص منه ولو بعد رده للمولى ضمنه الغاصب، وكذا لو سرق أو ارتد عن فطرة فقطع أو قتل، نعم لو غصبه بعد ارتداده أو سرقته أو استحقاق القصاص عليه مثلا ضمن قيمة عبد مستحق للقتل.

ولو جنى بما يوجب تعلق المال برقبته فداه الغاصب بأقل الامرينمن أرش جنايته وقيمته، ويحتمل بأرش الجناية بالغا ما بلغ، كما ستسمع