جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص117

نظرت.

فان قتله ففيه قيمته، وإن زادت على دية الحر لم يلزمه أكثر من ذلك “.

بل قيل: إنه قد طفحت بذلك عباراتهم في باب القصاص والديات فيما يكاد يزيد على عشرين موضعا من دون تعرض من أحد منهم لاستثناء الغاصب إلا الشهيد الثاني وكاشف اللثام، إلا أنه يمكن أن يقال: إن ذلك منهم من حيث الجناية لا الغصب، بل يمكن إرادة الشيخ ذلك فيما سمعته من خلافه.

بل في المختلف ” الظاهر أن مراد الشيخ بقوله في المبسوط: – إنه لا يلزم القاتل الزيادة عن دية الحر – الجاني دون الغاصب، لانه أشار في المبسوط إلى ما اخترناه من لزوم الزائد، لانه قال: إذا غصب عبدا فقطع آخر يده فان رجع السيد على الغاصب رجع بأكثر الامرين مما نقص وأرش الجناية، وإن رجع على القاطع رجع بالارش، وهو نصف القيمة، والزائد في مال الغاصب، لاختصاص ذلك بالجاني،فلا يتعدى إلى الغاصب، لما فيه من مخالفة الاصل، فان العبد مال ” وإن كان قد يقال بامكان فرق الشيخ بين الطرف والنفس، بل هو مقتضى الجمع بين كلاميه.

وعلى كل حال ففي المتن (ولو قيل: يضمن) الغاصب (الزائد بسبب الغصب كان حسنا) بل عن ابن إدريس والفاضل وولده والشهيدين والكركي وغيرهم الجزم بذلك، ولذا نسبه في المسالك وغيرها إلى أكثر المتأخرين، بل فيها أنه ” يرتفع الخلاف ” بناء على ما سمعته من المختلف، بمعنى اتفاق الجميع على ضمان الغاصب تمام القيمة وإن تجاوزت دية الحر، وذلك لانه مال فيضمن بقيمته، وإنما اقتصرنا في غير الغاصب على الدية عملا بالاتفاق، فيبقى ما عداه على الاصل.