جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص100

ودعوى أنه لما كان مثله في الشط لا قيمة له فالعدول إلى قيمة مثله الآخر غير معقول، فتعين الرجوع إلى قيمة عين المغصوب في مكانه أو زمانه، خالية عن الدليل، بل ظاهر الدليل خلافها، ضرورة اشتغال الذمة بالمثل حال التلف وإن اختلف باختلاف الامكنة والازمنة في القيمة، ولا دليل على عود اشتغال الذمة بالقيمة، بل مقتضى الاصل خلافه، والله العالم.

هذا كله في المثلي.

(وإن لم يكن) المغصوب المتلف (مثليا) بل كان قيميا كالحيوان ونحوه مما لم يكن لعقلاء العرف طريق للحكم بالمساواة فيما له مدخلية في ماليته من صفاته الذاتية في الصنف (ضمن قيمته) بلا خلاف معتد به في ذلك هنا، نعم تقدم للمصنف في كتاب القرض (1) ضمان القيمي بمثله، وقد سمعت الكلام فيه هناك.

كما أنك سمعت الكلام في المحكي عن ابن الجنيد المحتمل لارادة ما لا ينافي المشهور منه، وعلى تقديره فلا ريب في ضعفه، لظهور صحيح أبي ولاد (2) وغيره مما دل على ضمان الحيوان (3) عبد أو غيره في كون اللازمالقيمة، ومنه نصوص عتق الشريك (4) المقتضي للسراية المأمور فيها بالتقويم، فليس للمتلف دفع المثل العرفي إلا مع رضا المالك، كما أنه ليس للمالك اقتراحه عليه.

وما في بعض أخبار العامة – عن عائشة (5) قالت: ” صنعت حفصة

(1) ج 25 ص 20.

(2) الوسائل – الباب – 7 – من كتاب الغصب – الحديث 1.

(3) الوسائل – الباب – 12 – من أبواب موجبات الضمان – الحديث 2 من كتاب الديات.

(4) الوسائل – الباب – 18 – من كتاب العتق.

(5) سنن أبي داود ج 2 ص 267 – ط مصر عام 1371 وفيه (صفية) بدل (حفص