جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص96

بطلب من المالك أو اختيار من الغاصب على الوجهين السابقين فتبرأ الذمة حينئذ على وجه لو تمكن من المثل بعد ذلك لم يجب عليه دفعه بلا خلاف أجده فيه بيننا.

وبذلك يفرق بينه وبين المالك وملكه، فان المقام شبه أداء الدين بغير جنسه مع التراضي أو قلنا بأن ولاية ذلك بيد الغاصب، بخلاف ما يؤدى للحيلولة، فانه ليس بدلا عن العين بنفسها، بل هو بدل عن حيلولتها.

وعلى كل حال فالغرض أن أداء قيمة المثل عند تعذر المثل ليس لثبوتها في الذمة، بل الثابت في الذمة المثل، والقيمة أداء عنه، فلا نعتبر إلا قيمته حين القبض.

نعم لو قلنا بالتعذر تثبت في الذمة القيمة اتجه اعتبارها عنده، لا وقت الاقباض، لكونه حينئذ كتلف القيمي بناء علىذلك فيه، لكن لا دليل عليه، بل مقتضى استصحاب بقاء المثل في ذمته خلافه، والاعواز لا يرفع الحكم الوضعي كما ذكرناه.

ومن هنا مضافا إلى ما ستعرف من عدم ضمان أعلى القيم في المغصوب يظهر لك ضعف الوجوه المزبورة، بل وغيرها من الوجوه المحتملة في المقام غير العشرة المذكورة في كلام العامة.

هذا وفي التذكرة ” والمراد بالفقدان أن لا يوجد في ذلك البلد وما حواليه ” وزاد في المسالك ” مما ينقل منه إليه عادة، كما بين في انقطاع المسلم فيه ” ونحوه عن الكفاية، ومرجعه إلى ما عن جامع المقاصد من أن المرجع فيه إلى العرف.

وفيه أنه ليس في شئ من الادلة العنوان بذلك حتى يرجع إليه، بل مقتضى تكليف الغاصب بالاشق لزوم تحصيل المثل ولو من البلاد النائية التي لا ينقل منها عادة إن لم يسلتزم التكليف بالمحال.