جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص84

من تأخر عنه.

نعم في قواعد الفاضل ذلك على إشكال ينشأ من حصول البراءة بدفع العين وأرش النقص، فيجوز أن يعانده المالك بعدم التصرف فيه إلى أن يتلف، ومن استناد النقص إلى السبب الموجود في يد الغاصب.

ولا يخفى ما في الوجه الاول، ضرورة عدم اقتضاء دفع أرش الحاصل كونه كمال الحق الواجب، لعدم حدوث تلف شئ يكون مضمونا بعد، فإذا حدث ضمنه، لانه مستند إلى جنايته، ومعاندة المالك بالطريق الشرعي الذي هو تسلط الانسان على ماله لا تقتضي سقوط أرش الجناية المضمونة.

وفي جامع المقاصد تقييد الحكم المزبور بما إذا لم يتمكن المالك من العلاج بسهولة، وإلا ففيه تردد، وتبعه في المسالك، قال: ” هذا إذا لم يمكن إصلاحه، وإلا سقط أرش ما زاد على ذلك، لاستناد الفائت إلى تقصير المالك، كما لو جرحه فترك علاج الجرح مع قدرته عليه، فانه لا يكون مضمونا “.

قلت: يمكن منع عدم الضمان في الجرح، بل نفى الخلاف بعضهم عن الضمان لو جرحه فترك المداواة حتى مات، قال: ” لان السراية مع ترك المداواة من الجرح المضمون على الجارح ” نعم لو فصده الفصاد مداواة لمرضه بأمر الطبيب فترك شده أو ترك كل منهما شده حتى نزفالدم فمات فخيرة الكتاب والتحرير والارشاد والتلخيص أنه لا ضمان على الفصاد، واستشكل فيه الفاضل في القصاص من استناد الموت إلى سراية الجرح، فهو كغيره من الجراحات التي يهمل المجروح مداواتها، وعلى كل حال فما نحن فيه من الاول.

لكن قد يقال: إن الارش الذي دفعه الغاصب إنما هو أرش عيب