جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص76

نعم لو بلغت حد الفساد على تقدير الاخراج بحيث لا يبقى لها قيمة فلا خلاف ولا إشكال في وجوب تمام القيمة عليه.

ولكن هل يجبر على إخراجها ؟ ظاهر الدروس العدم، قال فيها: ” يجب رد المغصوب إلى مالكه إجماعا، ولقوله ( صلى الله عليه وآله ) (1): ” على اليد ما أخذت حتى تؤديه ” وإن تعسر، كالساجة في البناء واللوح في السفينة وإن أدى إلى خراب ملكه، لان البناء على المغصوب لا حرمة له، ويضمن أرش نقصانهما وأجرتهما، ولو علم تعيبهما وأنه لا ينتفع باخراجهما ضمنهما الغاصب بقيمتهما ” بل عن صريح المبسوط ذلك أيضا.

بل في المسالك ” ظاهرهم عدم وجوب ردها وأنها تنزل منزلة المعدومة ” وإن قال بعد ذلك: ” ولو قيل بوجوب إعطائها المالك إذا طلبها كان حسنا وإن جمع بين القيمة والعين “.

قلت: لكنه مناف لقاعدة ” لا ضرر ولا ضرار ” ومناف أيضا لملك القيمة التي هي عوض شرعي يقتضي ملك معوضه للدافع، أللهم إلا أن يقال: إنها عوض مالية وإن بقي هو مملوكا، لكنه كما ترى،وستسمع إنشاء الله تحقيق الحال في المسألة الآتية.

ولعل احتمال وجوب بقائها وأخذ الاجرة عنها خاصة أو مع القيمة للعين للحيلولة لتعذر إيصالها كما هي لكن مع ملاحظة سلب المنفعة الخاصة أيضا أولى وإن لم أجد من احتمله هنا.

وعلى كل حال فقد ظهر لك أنه لو أدرج لوحا مغصوبا في سفينة وجب قلعه إن لم يخف من نزعه هلاك نفس محترمة أو مال كذلك، بأن كانت على وجه الارض مثلا أو أدرجه في أعلاها على وجه لم يخش من

(1) المستدرك – الباب – 1 – من كتاب الغصب – الحديث 4.

وسنن البيهقي ج 6 ص