جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص74

باب الاسباب، وإدخالها في السبب تجوز قال: ” ومن حكم إتلاف مال الغير مع عدم تسليط المالك أن يلزمه العوض إما بعين إذا كان أو قيمة المثل أو أجرته عينا كان أو منفعة “.

وفيه أن المراد هنا بالسبب كون ذلك من أسباب الضمان، لا أن المراد الضمان بالتلف السببي، وفرق واضح بينهما.

وهل العين مضمونة بالاستيفاء ؟ قال في جامع المقاصد: (الذي يلوح من كلامهم العدم، والذي ينساق إليه النظر كونها مضمونة، لان التصرف في العين غير جائز، فهو بغير حق، فيكون في حال التصرف استيلاؤه عليها بغير حق، وذلك معنى الغصب، إلا أن كون الاجارة الفاسدة لا يضمن بها كما لا يضمن بالصحيحة مناف لذلك، فيقال: إنه دخل معه على عدم الضمان بهذا الاستيلاء وإن لم يكن مستحقا، والاصل براءة الذمة من الضمان، فلا تكون العين بذلك مضمونة، وإنما تضمنالمنفعة خاصة، ولو لا ذلك لكان المرتهن ضامنا مع فساد الرهن، لان استيلاءه بغير حق، وهو باطل).

قلت: قد قدمنا الكلام مستوفى على وجه يعلم منه عدم المنافاة بين ضمان العين وبين القاعدة المزبورة، ويعلم منه أيضا الفرق بين الرهن وبينهما، فلاحظ وتأمل.

فانه مع ذلك قد يقوى عدم ضمانها أيضا، والله العالم.