جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص73

عند الاكثر بل المشهور، كما في المسالك وغيرها، لعموم ” على اليد ما أخذت ” (1) المقتصر في الخروج منها على غير الفرض من الامانة.

خلافا للمحكي عن موضع من السرائر والمختلف والايضاح ومجمع البرهان بل في المسالك والكفاية، وهو متجه للاصل بعد كون القبض المزبور باذن المالك، فيكون أمانة كالوديعة.

وفيه منع اقتضاء ذلك عدم الضمان حتى في مثل الفرض، خصوصا بعد الشهرة على الضمان فيه، بل ربما أرسلوه إرسال المسلمات، بل المحكي عن كثير – حتى المختلف والايضاح والمسالك ومجمع البرهان – التصريح بالضمانفيما إذا دفع البائع لعبد كلي موصوف عبدين للمشتري ليتخير فأبق أحدهما إلحاقا له بالمقبوض بالسوم إن لم يكن منه، لعموم ” على اليد ” (2) وقد تقدم الكلام في ذلك كله أيضا.

ومنه يعلم عدم اختصاص الحكم بالمقبوض للشراء المعبر عنه بالسوم، بل المراد منه الاعم من ذلك، وهو كل مقبوض ليكون مضمونا عليه حينئذ، فيندرج فيه قبض المرأة المال ليكون مهرا والرجل ليكون عوض خلع ونحو ذلك، لاتحاد المدرك في الجميع، والله العالم.

(وكذا استيفاء المنفعة بالاجارة الفاسدة سبب لضمان اجرة المثل) أو الاقل منها ومن المسمى بلا خلاف أجده فيه، لقاعدة ” ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ” وعموم ” على اليد ” (3) و ” من أتلف ” (4) وأصالة احترام مال المسلم.

نعم في المسالك أن ضمان ذلك من باب المباشرة للاتلاف، لا من

(1) و (2) و (3) المستدرك – الباب 1 – من كتاب الغصب – الحديث 4 وسنن البهيقي ج 6 ص 95.

(4) راجع التعليقة في ص 6