جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص53

أو في ملك مشترك، بل عن ظاهر الغنية الاجماع على ذلك.

ومقتضى إطلاقهم عدم الفرق في المتردي بين أن يكون المالك أو غيره، وبين الداخل باذنه أو غيره، وبين كون البئر مكشوفة أو مغطاة، بل مقتضى إطلاق غير واحد عدم الفرق بين كون ذلك لمصلحة المسلمينوغيره، بل عن الفخر التصريح بالاخير.

لكن عن الشيخ والفاضل وثاني الشهيدين والاردبيلي عدم الضمان إذا كان الحفر في الطريق لمصلحة المسلمين، كالحفر للبالوعة والاستقاء ونحو ذلك، واستحسنه المصنف.

إلا أن ما سمعته من النصوص المشتمل على العموم اللغوي وترك الاستفصال يقتضي الضمان مطلقا، بل قيل: إن المستفاد منها كون التعدي موجبا للضمان، فيشمل الحفر في الملك المشترك، مؤيدا بما حكي من إطلاق الفتاوى ضمان المتعدي بالحفر.

أللهم إلا أن يقال: إن المنساق من ذلك التعدي في جميع الحفر لا في مثل الفرض وإن وجب عليه الاجتناب فيه من باب المقدمة، فيبقى على أصالة البراءة، وربما احتمل ضمان النصف مطلقا أو إن كان الشريك واحدا، وإلا فثلثان إن كانوا ثلاثة وهكذا.

ويأتي تمام الكلام في المسألة إنشاء الله تعالى في الديات.

كما أنه يأتي إنشاء الله تعالى تمامه في الضمان بالمعاثر المصرح به في جملة من الكتب،وهي شاملة للدكة والقمامات كقشور البطيخ ونحوها.

بل عن المبسوط التصريح بالضمان في الاخير، نعم قيده المصنف والفاضل في المحكي من تحريره وإرشاده بمن لم ير القمامة، والاصل فيه ما سمعته من الصحيح (1) بل لا يبعد القول بالضمان فيما فعله لضرورته،

(1) الوسائل – الباب – 9 – من ابواب موجبات الضمان – الحديث 1 من كتاب الدي