جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص42

بالاستيفاء لا بالفوات، فمنفعته في المدة المزبورة غير مضمونة على الحابس وان بذلت له، فالعمل باق على استحقاقه عليه بالعقد الذي يقتضي ملك الاجرة بملك العمل عليه وتسليمها بتسليمه الذي لم يحصل، ولا دليل على الاكتفاء عن تسليمه بالحبس المدة المزبورة ولا بالبذل فيها.

(ولا كذلك لو استأجر دابة) مثلا لنقل متاع مثلا (فحبسها بقدر الانتفاع) أو بذلت له كذلك فتسلمها ولم يستوف، لان منفعتها حينئذ مضمونة عليه، فتقوم مقام المنفعة المستحقة له بعقد الاجارة ولو بالتهاتر القهري باعتبار كونه مستحقا عليه من منفعة الدابة المزبورة، لانها مضمونة عليه في يده مقدار ما هو مستحق له، وهو أقرب من اجرة المثل التي هي بدل ما يفوت من المنفعة لو لم يكن له مقدار ما فات في يده مما هو مضمون عليه، فتأمل جيدا فانه دقيق جدا.

وربما كان في عبارة الاصحاب شهادة على ذلك، حتى عبارة المصنف ومع قطع النظر عن ذلك فالاجماع بقسميه على قيام تسليم العين المملوكة مقام تسلم المنفعة المستحقة بعقد الاجارة، بخلاف الحر.

فما عن إجارة التذكرة والمسالك من الاستقرار في الحر بذلك أيضا واضح الضعف وإن قواه الاردبيلي هنا، لما سمعته مما ذكروه في الاستئجار على القلع للضرس الذي قد عرفت الفرق بينه وبين المقام بعد تسليم الحكم فيه.

ولان العقد موجب للعوضين، وقد بذل هذا عوضه، فيلزمه العوض الاخر، كما في نفقة الزوجة والمهر، فانها لها إذا مكنت نفسها وإن لم يستمتع بها، ويجب عليها تسليم نفسها إذا تسلمت المهر الذي هو قياس لا يأتي في نحو المقام الذي هو من عقود المعاوضة المقتضية ملكا بملك وتسليما بتسليم، بخلاف التمكين الموجب للنفقة الذي هو من الاحكام،