جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص40

الاصحاب في حكمهم بنفي الضمان فيه كما احتملناه من كلامهم، ولا شبهة فيه “.

قلت: لا يخفى فساد الاحتمال المزبور على من لاحظ كلمات الاصحاب، بل فرضهم المسألة في حبس الصانع كالصريح في عدم الضمان وإن كان سببا.

والمراد بالتفويت في عبارة التذكرة الاستيفاء، كما يشعر به تفريعذلك عليها فيها، قال: ” منفعة بدن الحر تضمن بالتفويت لا بالفوات فلو قهر حرا واستعمله في شغل ضمن أجرته، لانه استوفى منافعه، وهي متقومة، فلزمه ضمانها، كما لو استوفى منافع العبد، ولو حبسه مدة لمثلها اجرة وعطل منافعه فالاقوى أنه لا يضمن الاجرة، لان منافعه تابعة لما لا يصح غصبه، فأشبهت ثيابه وأطرافه، ولان منافعه في يده، لان الحر لا يدخل تحت اليد، فمنافعه تفوت تحت يده فلم يجب ضمانها، بخلاف الاموال، وهو أصح وجهي الشافعية، والثاني أنه يضمنها، لان منافعه تتقوم بالعقد الفاسد.

فأشبهت منافع الاموال، فقد فوتها بحسبه فضمنها كمنافع العبد، أما لو منعه من العمل من غير حبس فانه لا يضمن منافعه وجها واحدا، لانه لو فعل ذلك بالعبد لم يضمن منافعه، فالحر أولى “.

وهو كالصريح فيما ذكرناه، على أن التسبيب الذي ذكره إنما يقتضي الضمان إذا تعلق بتلف الاموال، ومنفعة الحر معدومة، فلا يتصور التسبيب لتلفها، كما أن قاعدة نفي الضرر والضرار وغيرها مما ذكرهمن الآيات لو اقتضت الضمان على وجه تشمل الفرض لا تثبت فقها جديدا، ضرورة اقتضائها الضمان بالمنع عن العمل أو الانتفاع بماله وغير ذلك مما عرفت عدم القول به من العامة الذين مبنى فقههم على القياس