جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص39

غيره (و) لو لان منفعته المزبورة تقابل بمال.

أما (لو حبس صانعا لم يضمن أجرته ما لم ينتفع به) فضلاعن غير الصانع بلا خلاف أجده فيه، بل في الكفاية هو مقطوع به في كلام الاصحاب، وإن عبر في التذكرة بلفظ الاقوى مشعرا باحتمال الضمان فيه، بل في مجمع البرهان قوة ذلك، لقاعدة نفي الضرر مع كونه ظالما وعاديا، فيندرج في قوله تعالى: ” فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم ” (1) و ” جزاء سيئة سيئة ” (2) وغيرهما مما دل على المقاصة والعقاب بمثل ما عوقب (3) فالضمان حينئذ لذلك لا للغصب الذي لا يقتضيه، باعتبار عدم كون المغصوب مالا تتبعه منافعه ولو شرعا في الدخول تحت اليد واسم الغصب وغيرهما.

وحكاه في الرياض عن خاله العلامة في حواشيه عليه، حيث قال: ” إن ثبت إجماع على ما ذكره الاصحاب وإلا فالامر كما ذكره الشارح “.

ومال إليه في الرياض حيث يكون الحابس سببا مفوتا لمنافع المحبوس.

ثم قال: ” يحتمل قويا اختصاص ما ذكره الاصحاب بصورة عدم استلزام الحبس التفويت كما فرضناه بل الفوات، وربما يستفاد ذلك من التذكرة حيث إنه مع تصريحه بما ذكره الاصحاب قال في عنوان البحث: منفعةبدن الحر تضمن بالتفويت لا بالفوات، انتهى.

ويظهر الفرق بين المقامين فيما لو حبسه مدة لها اجرة في العادة، فان كان لو لم يحبس لحصلها كان حبسه سببا لتفويتها.

فيضمن هنا كما ذكراه، وإن كان لو لم يحبس لم يحصلها أيضا لم يكن حبسه سببا لتفويتها، وهذا هو مراد

(1) سورة البقرة: 2 – الاية 194.

(2) سورة الشورى: 42 – الاية 40.

(3) سورة النحل: 16 – الاية 12