جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص32

لا ينافيه كونه بالاذن بعد انصراف الامانة المنفي عنها الضمان إلى غير الفرض،فتأمل جيدا.

هذا وقال في الدروس: ” ولو أثبت يده على مسجد أو رباط أو مدرسة على وجه التغلب ومنع المستحق فالظاهر ضمان العين والمنفعة “.

وقد يشكل الضمان في المسجد ونحوه من المشاعر مما لم تكن المنفعة فيه ملكا للناس وإن ملكوا الانتفاع به، إذ هو غير المنفعة، فلا مالية حينئذ حتى يتجه الضمان وإن تحقق الغصب في مثله.

ولعله لذا صرح بعض الشافعية بتحقق الغصب والاثم باقامة من قعد في مسجد أو موات أو استحق سكنى بيت برباط، ويجب الرد في الاعيان الاختصاصية، وفي المنافع الاختصاصية بتعلق الاثم، ثم قال: ” ولا ضمان في شئ من متعلقات الاختصاص “.

وهو جيد فيما ليس هو بمال كالمسجد.

أما ما كان ملكا للمسلمين أجمع كالطرق ونحوها فلا بأس بالقول بالضمان عينا ومنعفة، بل المسجد الموقوف، لا المخلوق مشعرا كذلك أيضا إن قلنا بكونه ملكا للمسلمين عينا ومنعفة، وإن كان هو لا يخلو من نظر، لقوة احتمال كونه كالتحرير في الخروج عن المالية.

وقد تقدم ما في المسالك من انتقاض التقييد في التعريف بمال الغير بما لو استولى المالك على ماله المرهون عدوانا، فانه يضمنه مع التلف بالمثل أو القيمة، ويكون رهنا، وحق المرتهن لا يسمى مالا وإن نزل منزلته.

وبما لو استقل باليد على حق الغير في نحو المدرسة والرباط والمسجد والتحجير، فانه في جميع ذلك غاصب مع أنه لم يستول على ماله.

وبما لو غصب الوقف العام فانه ليس ملكا للغير، أو الخاص على القول بانتقال ملكه إلى الله إلا أن يراد من الغير ما يشمل الله تعالى،