جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص27

وبالجملة فالمسألة في غاية الغموض ومحتاجة إلى التأمل التام.

والله العالم.

هذا كله في قهر الغاصب المالك لقوته بالنسبة إليه.

(و) أما (لو كان الساكن ضعيفا عن مقاومة المالك لم يضمن) من حيث الغصب قطعا بناء على اعتبار القهر في مفهومه الذي لا يتصور في الفرض، وأما ضمانه من حيث اليد فقد عرفت الحال فيه، وأن المتجه فيه الضمان.

وفي الدروس ” لو سكن الضعيف مع المالك القوي فهو ضامن للمنفعة، وفي كونه غاصبا الوجهان ” قلت: قد عرفت ضمانه العينأيضا لو تلفت، لقاعدة ” على اليد ” وإن لم نقل بكونه غاصبا.

(ولو كان المالك غائبا ضمن) بلا خلاف أجده فيه بيننا وإن كان الساكن ضعيفا، معللين له بأنه غاصب، لان الاستيلاء حاصل في الحال، وأثر قوة المالك سهولة انتزاعه من يده وليس بمتحقق.

ولكن لا يخفى عليك أن مثله آت في الحاضر القوي، ضرورة عدم الفرق في سكناه مع عيال المالك بين حظور المالك وغيبته، وكذا سكناه في دار المالك القوي الخالية التي صرح في التحرير بضمانها، إذ القهرية منتفية على كل حال، كما أن الاستيلاء حاصل على كل حال.

ولا يراد بالاخذ المستفاد من قوله ( صلى الله عليه وآله ) (1): ” على اليد ما أخذت ” أزيد من هذا، بل الظاهر عدم اعتبار قصد الغصبية فيه، ومنه يعلم الوجه في ضمان المأخوذ للنظر ونحوه وان استشكل فيه من عرفت.

بل في الدروس ” لو رفع كتابا بين يدي المالك فان قصد الغصب

(1) المستدرك – الباب – 1 – من كتاب الغصب – الحديث 4.

وسنن البيهقيج 6 ص