جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص16

بفتوى الاصحاب فضلا عن الفتوى بخلافه، بل في الدروس وجامع المقاصد والروضة لم يضمن في الفرض قطعا، مع حكمهم بالضمان في الاول مع فرض التسبيب.

وما يحكى عن الشهيد في بعض فتاواه مع أنه لم نتحققه من الفتاوى المهجورة، خصوصا بعد اتفاقهم ظاهرا في أسباب الضمان الثلاثة علىانحصار اقتضائها الضمان في تلف المال عينا أو منفعة، كما هو واضح.

نعم ما استحسنه من الضمان في الاول تبعا لمن عرفت في محله، مع فرض تحقق معنى السببية المقتضية للضمان في الصورة المفروضة، والاصل فيه ما سمعته من الفاضل في محكي التذكرة وإليه أشار في الدروس بقوله: ” وللفاضل وجه بالضمان وإن لم يسم غاصبا ” ولكن ظاهرهما احتمال الضمان مطلقا، لا في خصوص صورة التسبيب التي قيد بها كلامهم من عرفت.

على أنه إن كان منشأه قاعدة نفي الضرر كما سمعته من الرياض يتجه اطلاق الضمان حتى في صورة عدم كونه سببا، ضرورة وحصول الضرر بمنع امساكه الذي اتفق تلف الدابة معه بأكل سبع في ارض غير مسبعة على وجه يكون سببا، ولا اظن انه يلتزمه سيد الرياض، ومنه يظهر ضعف كلامه زيادة على ما سمعت.

وعلى كل حال فعلى القول بالضمان في صورة التسبيب خاصة فالظاهر عدم اندراجها في اطلاق المشهور عدم الضمان المراد منه – بقرينة التفريععلى ما ذكروا بمعنى الغصب – عدمه من حيث الغصب الذي هو سبب في ضمان المغصوب وإن تلف بآفة سماوية، لكون اليد يد ضمان، فالغرض انه بمجرد رفع يد المالك لا يدخل في ضمانه دخول المغصوب الذي لا يتحقق إلا باثبات اليد مع ذلك.