جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج36-ص230

السبب، وكذا لا ينظر إلى احتمال أنه اصطاده محرم وفعل ذلك به ثم أرسلهفانه تقدير بعيد.

وفي الرياض ” أن حاصل ذلك يرجع إلى ترجيح الظاهر في هذه المسألة على أصالة الاباحة، وعدم الحكم بمالك له بالكلية، وهو وإن كان خلاف التحقيق إلا في موارد مخصوصة إلا أنه يمكن استفادته من الصحيح السابق (1) حيث اكتفي فيه بالملك لمن يدعيه بمجرد دعواه الغير معلوم أنها صادقة أم كاذبة بعد أن ذكر أنه ليس المدعي محل التهمة، ولا ريب أن تلك الدعوى بمجردها ولو قرنت بعدم اتهام مدعيها لا تفيد سوى الظهور والمظنة، ولعل المظنة الحاصلة من ترتب اليد بكونه مع النية أقوى من المظنة الحاصلة بمجرد الدعوى المقرونة بعدم تهمته، هذا مع أن أصالة الملك على تقدير تسليم جواز الاستناد إليها مطلقا معارضة بأصالة بقاء عدم ملك الصائد لما صاده، وبعد التعارض والتساقط يبقى إثبات ملكيته محتاجا إلى حجة أخرى عن المعارض سليمة، ولا وجود لها هنا بالكلية سوى اطلاق النصوص (2) بأنه لمن أخذه، وقد مر إلى جوابه الاشارة “.

وقد ذكر سابقا ” أن عدم تملك المقصوص ونحوه باعتبار الاثر الدالعلى ترتب اليد الموجب للملكية له بمجرده، كما عليه جماعة ودل عليه بعض النصوص المتقدمة ونحوه مضاهية في السند ” للعين ما رأت ولليد ما أخذت ” (3) – قال -: وأما على القول بعدم إفادته ذلك بمجرده – بل لابد معه من النية كما عليه آخرون، لاستصحاب بقاء عدم الملكية، واختصاص ما مر من النصوص بحكم التبادر بصورة مقارنة النية لترتب اليد – فكذلك، لما

(1) الوسائل – الباب – 36 – من أبواب الصيد – الحديث 1.

(2) الوسائل – الباب – 37 – من أبواب الصيد.

(3) الوسائل – الباب – 38 – من أبواب الصيد – الحديث 1.