جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج35-ص177

التي هي (1) الاخذ باليقين وقد سمعت من جماعة أنه لو أقر شخص في يده مال لميت بأن زيدا وارثه ولا وارث غيره لم يلزم بتسليم العين، فهناأولى.

ناقشه في جامع المقاصد بأنه لا يلزم من عدم المنافاة عدم الفرق، والمقتضي للغرم هو إقراره بالاخ أولا المقتضي لاستحقاقه جميع التركة، فاقراره به على هذا الوجه بمنزلة واحدة في وجوب دفع التركة إلى الاخ بمقتضى الاقرار فيغرم، وهو مختار الشيخ في النهاية.

والتحقيق في المسألتين معا أعني ما إذا تعرض إلى نفي وارث غير الاخ وعدمه أن يبنى ذلك على أنه هل يؤمر المقر بدفع التركة إلى المقر به بمجرد الاقرار أم يجب البحث على الحاكم ليعلم انحصار الوارث في المقر به إذا رفع الامر إليه ؟ ففيه وجهان تقدما في أحكام المقر له، أصحهما وجوب البحث.

فعلى الاصح إن دفع العم بغير إذن الحاكم ضمن، لانه المباشر للاتلاف، وإن دفع باذنه أو كان الدافع الحاكم فان كان بعد البحث والاجتهاد فلا ضمان على أحدهما، وإلا فهو من خطأ الحكام، ولا فرق في ذلك كله بين أن ينفي وارثا غيره أو لا، إذ لا عبرة بذلك في وجوب الدفعه وعدمه.

وعلى الوجه الاخران استقل العم بدفع التركة إلى الاخ وجب القطعبضمانه لانه المباشر للاتلاف وإن كان بأمر الحاكم استنادا إلى إقراره فان نفى وارثا غيره ضمن أيضا، وإلا فوجهان، والاصح تفريعا القول بالضمان وقد أومأ شيخنا الشهيد إلى هذا في بعض حواشيه وتبعه ثاني الشهيدين على ذلك كله.

ولكن لا يخفى عليك ما فيه بعد التأمل بما شرحنا به عبارة المصنف وأنه كمسألة الاقرار بالعين لشخص ثم الاقرار بها لاخر التي لا مدخلية فيها لدفع الحاكم وغيره مما ذكره، ضرورة عدم كون مفروض البحث الاقتصار على الاقرار بالاخ الذي

(1) هكذا في النسخة الاصلية المبيضة الا أن الموجود في المسودة التى هي بخط المصنف طاب ثراه ” وقاعدة الاقرار هي الاخذ