جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج35-ص61

بعضهم الاخير بامكان رجوعه به وإن كان فيه ما فيه.

بل العبارة في أصل الحكم أيضا لا تخلو من تشويش، ضرورة ظهورها في كون التخيير للقاضي على وجه لا معارضة للمقر في ذلك.

مع أن ما ذكروه من التعليل بأن يده غير عادية ونحوه قاض بعدم سلطنة للحكام على مال في يد مسلم يعلم صاحبه بزعمه ومكلف بايصاله إليه ولو بدس ونحوه ولم يثبت عدوان يده عليه.

ولعله من هنا جعل فخر المحققين ” أو ” في قول والده: ” ثم إما أن يترك في يد المقر أو القاضي ” للترديد لا التخيير، بل عن جامع الشرائع الحكم ببقائها في يد المقر إلا أنه خلاف ظاهر المتن أو صريحه كالارشاد والتذكرة وجامع المقاصدوالمسالك وغيرها على ما حكي عن بعضها نعم في غاية المراد ” أنها تبقى في يد المقر إن قبلنا رجوعه، لاصالة بقائه، ولا مكان أن يدعيها فتثبت له، وإن لم نقل به ففي انتزاعها منه وجهان، الاول نعم، لانه عزاه إلى غيره، والحاكم ولي الغير، والثاني لا، لان القابض له أهلية الامساك، الظاهر أنه غير ظالم، لاصالة صحة تصرف المسلم، فتبقى يده على ما كانت عليه، لاصالة بقاء حق الامساك ” وإن اعترضه الكركي بأن الاستحقاق خلاف الاصل، كما أن العدوان خلاف الاصل، لتوقف كل منهما على سبب يقتضيه، والاصل عدمه، واليد الشرعية أعم من استحقاقها الادامة وعدمه، لامكان حصول المقر به في يد المقر بوجه حسبة كالتخليص في يد ظالم وإطارة الريح الثوب إلى داره والاصل عدم ما يقتضي أمرا زائدا.

ولكن فيه أن يد المسلم يكفي في صحتها الاحتمال، وذو اليد الشرعية أيضا هو المكلف بايصال المال إلى صاحبه، بل التحقيق أن مجهول المالك ليس للحاكم انتزاعه من يده قهرا، لاطلاق أوامر (1) الصدقة به الظاهرة في أن لمن في يده ذلك، وحينئذ فالتحقيق عدم سلطنة الحاكم على انتزاع ما نحن فيه قهرا من

(1) الوسائل الباب – 2 – من كتاب اللقطة الحديث 2 و 7 والباب – 7 – منه.