جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج34-ص348

في ذمة المملوك مال) وفيه البحث السابق.

(وسقط مال الكتابة بالفسخ).

والله العالم.

المسألة (الثانية:) (إذا جنى على اجنبي عمدا فان) كانت طرفا واقتص منه أو (عفى) على مال أولا عليه (فالكتابة بحالها وإن كانت الجناية نفسا واقتص الوارث كان كما لو مات) في بطلان الكتابة على نحو ما سبق، وإن عفى على مال أو كانت الجناية موجبة له جاز له دفع الارش الذي هو أقل الامرين منه ومن قيمته أو المقدر له بالغا ما بلغ على البحث السابق.

وفي المسالك ” أولى بالاكتفاء بالاقل هنا، لان الارش يتعلق برقبته وإن استرقه المولى، بخلاف ما لو كانت على المولى، فمراعاة جانب الحرية ثم أقوى، ومراعاة جانب القن هنا أقوى “.

قلت: الذي يظهر منهم في المقام وفيما تقدم أن أرش الجناية يحاص الديون، ويوجب التحجير لو طلبه من الحاكم، وغير ذلك مما هو مستلزم لكونه دينا متعلقا في الذمة، لا أنه متعلق بالرقبة، مؤيدا ذلك بأن ظاهر الادلة اتحاد كيفية تعلق الارش فيهما، وحينئذ فيقوى تعلقه بذمته في المقامين، لما عرفت من عدم تعلق حق المولى بملكه.

أللهم إلا أن يلتزم بكون فائدته التسلط على بيعه مثلا الذي لم يكن جائزا له بسبب الكتابة التي لا يجوز له فسخها قبل حصول سببه وإن كان هو كما ترى يمكن منعه، خصوصا مع بذله الارش، فتأمل جيدا فان المسألة غير محررة في كلامهم، بل هو كالمتدافع بالنسبة إلى ذلك، والمسألة لا تخص الفرض، بل المراد أن أرش جناية المكاتب مطلقا في ذمته والرقبة كالمرهونة عليه، أو في رقبته وإن كان له فكها بالارش، وقد عرفت أن الاقوى الاول.