جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج34-ص302

أو حرة كذلك، بل لو شرط الوطء عليها في العقد لم يصح بل يبطل العقد على الاصح، وعليه التعزير لا الحد، لانها ملكه، ولذا جاز له عتقها، وقد سمعت ما في خبر الحسين بن خالد (1) من درء الحد عنه بمقدار ما بقي له من مكاتبتها لو جامعها.

(ولو طاوعته حدت) أي عزرت إن لم تتبعض، لعدم خروجها عن ملكه، لكن في المسالك ” حدت حد المملوك إن لم تتبعض وإلا فبالنسبة ” وقد قال قبل ذلك، ” إنه إن وطأها المولى عالما بالتحريم عزر إن لم يتحرر منها شئ، وحد بنسبة الحرية إن تبعضت ” وكأنه أخذه من الفاضل في القواعد قال: ” ولو طاوعت حدت على إشكال دونه، ويعزر مع علمه بالتحريم ” وفي الايضاح ” إذا وطأ المكاتب المكاتبة لم يجب عليه حد وإن كان عالما بالتحريم، لان ملكه ثابت عليها، لنفوذ عتقه وإن كان ضعيفا، فانه أقوى من الشبهة، قالوا فلا تعزير لسقوطه بالشبهة فيما هو أقوى وأولى، قلنا: قال صلى الله عليه وآله وسلم: (2) ” ادرؤوا الحدود بالشبهات ” ولميدرء التعزير، وكل مقدم على محرم يعزر “.

قلت: لا يخفى عليك ما في ثبوت الحد عليها ودرئه عنه مع اشتراكهما في صفة الملك، ولذا قال في القواعد وكشف اللثام: ” ولو وطأ إحداهن – أي المكاتبة أو ابنتها أو أمتها – مع علمهما بالتحريم عزرا ولم يحدا للملك، ويدل عليه ما تقدم من خبر الحسين بن خالد (3) الناطق بدرء الحد عمن جامع مكاتبته، وعن بعض العامة أنهما يحدان ” ولعل العبارة المزبورة التي حكيناها عن القواعد غير موجودة في بعض نسخها، لاني لم أعثر عليها مشروحة في كشف اللثام ولا في الايضاح، ولم يتعرض لمضمونها في الدروس.

وفي التحرير ” فان طاوعته عزرت ويعزر للشبهة مع الشرط وعدمه – ثم

(1 و 3) الوسائل الباب – 8 – من أبواب المكاتبة الحديث 1.

(2) الوسائل الباب – 24 – من أبواب مقدمات الحدود الحديث 4 من كتاب الحدود.