جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج34-ص276

” المؤمن ” وهو شامل للكافر، بل الاية شاملة أيضا، ضرورة استفادة مشروعية المكاتبة المتعارفة منها، والتقييد بعلم الخير للامر بها لا لاصل المشروعية.

وكذا عموم ” أوفوا ” (1) فان الخطاب وإن كان للمؤمنين لكن المراد بيان الشرعية لهم لا اختصاصها بهم، فان أحكام الوضع لا اختصاص لها بمكلف، بل التحقيق مشاركة الكافر للمؤمن في الفروع التي هي من العبادات المنحصرة صحتها في المؤمن، كما بين في محله، وحينئذ فيكفي في التعدية الاجماع على قاعدة الاشتراك، ولا يحتاج إلى إجماع بخصوصه.

وستعرف البحث في صحة كتابة الكافر عبده الكافر والاكتفاء بها عن بيعه لانها قاطعة للسلطنة، والبحث في كتابة عبده المسلم وأن التحقيق الصحة في الثاني، فيكون حينئذ موردا للنزاع.

(و) من هنا بان لك أن (الوجه عدم الاشتراط) كما هو المشهورإن لم يكن إجماعا، بل عن بعضهم الاعتراف بمجهولية القائل بالاشتراط.

وحينئذ (فلو كاتب الذمي) مثلا (مملوكه على خمر أو خنزير) أو نحوهما مما كان حلالا في مذهبهما (وتقابضا) وهما ذميان وترافعا إلينا (حكم عليهما بالتزام ذلك) لانهم ألزموا أنفسهم به (ولو أسلما لم يبطل) ذلك كما في غيره من عقودهم.

(وإن لم يتقابضا) وأسلما (كان عليه القيمة) التي هي أقرب شئ إليه بعد تعذر دفعه بالاسلام، كما تقدم نظيره في المهر وغيره، بل في المسالك هنا احتمال جريان القول بالسقوط باعتبار أنه رضي بالعوض المحرم فيدام عليه حكم رضاه، وقد تعذر قبضه بالاسلام بالنسبة إلى المستحق عليه وإن لم ينقلوه هنا.

قلت: أولى من ذلك احتمال البطلان لتعذر ملك العوض، ولو أسلما بعد

(1) سورة المائدة: 5 – الاية 1.