جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج33-ص247

أن ظاهرهم عدم الاشكال في الصحة من هذه الجهة (و) لعله لاطلاق أدلة الجعالة (1) وإمكان ترتب نفع له على ذلك، فالتحقيق الاستناد في أصل الحكم إلى الاجماع الذي سمعته، أو إلى دعوى ظهور أدلة الكفارة في التحرير المجرد عن العوض.

نعم (في وقوع العتق) لا عنها (تردد) من تغليب الحرية وصدور الصيغة من أهلها في محلها كما عن المبسوط، بل في غاية المراد ” هذا هو الاصح ” وفي كشف اللثام ” هو الاجود ” ومن أنه إنما نوى المقيد الذي يرتفع المطلق – الذي لم ينو – بارتفاعه، إذ لا عمل إلابنية، ولعله الاقوى وفاقا للدروس وحاشية الكركي.

(و) لكن (لو قيل بوقوعه هل يلزم العوض ؟ قال الشيخ: نعم، وهو حسن) في الصورة الاولى، لعموم ما دل (2) على صحة الشرط فيها، والبطلان عن الكفارة لا يقتضي بفساد الشرط الذي صحته تبع لصحة العتق لا لصحة كونه عن الكفارة.

أما الثانية فلا يخلو من وجه بناء على ماعن المبسوط من أنه يقع عن الباذل، ويكون ولاؤه له، وإن كان فيه ما فيه أيضا، أما على القول بكونه عن المالك فقد يشكل بأنه لم يقع المعوض عنه، وهو العتق عن الكفارة، ولاوقع العتق له، فلا يستحق العوض الذي هو الجعل على ذلك، ومن هنا قيل: إن الحكم بلزوم العوض وعدم الاجزاء عن الكفارة مما لا يجتمعان، والثاني ثابت إجماعا فينتفي الاول.

وما يقال -: من أن الجعل قد وقع عن العتق عن الكفارة، وقد فعل وإن كان لا يجزئ شرعا، إذ الاجزاء حكم شرعي، وليس فعلا للمكلف حتى يصح

(1) الوسائل الباب – 1 – وغيره من كتاب الجعالة.

(2) الوسائل الباب – 4 – من أبواب المكاتبة من كتاب التدبير والمكاتبة.