جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج33-ص244

(لا يصادف حصولها ملكا) يصلح للعتق عن الكفارة.

وقد استشكل في ذلك الفاضل في القواعد، وجعل منشأ الاشكال ما سمعته من التعليلين، لكن في إيضاح ولده ” الاصح عدم الاجزاء، لان الملك هنا سبب معد للعتق لا من الاسباب الفاعلة، لان السبب الفاعل هنا النسب، والملك جاعل المحل قابلا لتأثير النسب في العتق، وفاعل قبول المحل لاثر صادر عن غيره ليس بفاعل لذلك الاثر، فلا يصدق عليه أنه أعتق، ولان المكلف به مباشرة العتق، ومباشرة العتق إنما تكون بفعل سببه المؤثر، والقابل لا يصلح هنا للتأثير – قال -: ولقد عرضت هذا على المصنف واستحسنه – وقال -: الذي افتي به أنه لا يجزئ “.

وفيه إمكان منع كون الفاعل النسب، إذ قد يقال: إنه الملك بشرط النسب أو هما معا العلة التامة، بل مع قطع النظر عن ذلك يصدق نسبة التحرير إليه على نحو غيرها من النسب الصادرة من الاسباب كما أومى إليه فيما تسمعه منالمسالك.

وكأن الشهيد في غاية المراد قد عرض به، حيث استدل على الاجزاء بأن ” الملك سابق على السراية قطعا، لسبق العلة على المعلول، والسبب سابق على الملك، ضرورة سبق السبب على المسبب، والنية مقارنة للسبب إلى حين الشراء، فالسراية لم تصادف إلا عبدا معتقا عن كفارة فلا سراية – ثم قال -: وحينئذ نمنع وجود العتق هنا إلا عن الكفارة لانه إنما ينعتق لو لم يوجد سبب أسبق، وقد وجد نية الكفارة ” ولا يخلو من قوة وإن ناقشه في كشف اللثام بأنه لو لم يكن العتق للقرابة لافتقر إلى صيغة، والتزامه بعيد جدا، على أن نية العتق ليست سببا فيه، والاسباب الشرعية لا تتمانع.

ولكن في المسالك بعد أن ذكر ما سمعته في غاية المراد قال: ” وهذا متجه بشرط استصحاب النية فعلا إلى عقد البيع، لتصادف الملك وتصدف مقارنتها للسبب إلى حين الملك، وما ذكروه من الفرق بين هذه وعتق المشترك بأن النية إنما أثرت