جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج33-ص221

الحقيقة، لانه يملكها بالموت، وإذا صح من أحد ماليه صح من الاخر – ثم قال -، وقال شيخنا ابن سعيد في شرائعه: (والوجه التسوية بين الاجنبي والوارث في المنع والجواز) وضعفه ظاهر بما ذكرناه “.

قلت: كأن الذي دعاه إلى ذلك حسن ظنه بأبيه، حيث قال في القواعد بعد أن ذكر عن الشيخ الفرق بين الوارث وغيره: ” ولعل بينهما فرقا ” وإلا فالانصافأن جميع ما ذكره لا دخل له في إثبات المطلوب، إذ هو بعد الاغضاء عن صحة بعض ما ذكره للوارث لا دخل له فيما نحن فيه من عدم الفرق بينه وبين الاجنبي في مفروض المسألة، وإن كان فرق بينه وبينه في امور اخر قد جاءت بدليل خاص، كأصل إرثه منه دون الاجنبي كما هو واضح ومن هنا أنكر عليه ذلك بعض من تأخر عنه، واستوجه التساوى بينهما.

لكن في المسالك ” الوجه الاجزاء عن الميت مطلقا، وفي وقوعه عن الحي نظر وإن كان الوقع لا يخلو من قوة ” وفي حاشية الكركي اختيار الاجزاء عن الميت مطلقا دون الحى قال: ” فان الفرض أن الاجنبي نوى العتق عن ذى الكفارة، فيقع منه، لعموم ” لكل امرئ ما نوى ” (1) ولا نجد مانعا سواء كونه أجنبيا، ولا دخل له في المانعية، إذ عدم القرابة لا ينافي قضاء الدين عن الميت تبرعا عبادة كان أو غيرها، ويكفي في التمسك بانتفاء المانعية عدم تحققها، تمسكا بالاصل، أما الحي فلا يجزئ عنه مطلقا إلا باذنه، إذ لا يؤدى عنه دين إلا بفعله ولو نيابة فيما تدخل فيه النيابة، هذا هو الذى ساق إلى الدليل “.

وفي الجميع ما لا يخفى، إذا المانع في المقام اعتبار الملك فيمن يكون العتق له،ولا طريق إلى إدخاله في ملك الميت أو الحي قهرا، وما في غاية المراد والمسالك – من أن توقف العتق على المك يندفع بالملك الضمني، كما قيل به مع السؤال – يدفعه وضوح الفرق بين السؤال وعدمه بالنسبة إلى قابلية الدخول في الملك باختياره وعدمه، ومن الغريب ما سمعته من الكركي من عدم إجزاء التبرع في

(1) الوسائل الباب – 5 – من أبواب مقدمة العبادات الحديث 10.