جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج33-ص217

خاص وليس، فالمتجه حينئذ عدم الصحة مطلقا.

وكأنه هو الذي فهمه الصيمري من الفاضل بل وغيره قال: ” وفي القواعد أجاز العتق إن كانت خطأ بشرطين، إما دفع الدية قبل العتق أو الضمان ويرضى الولي بالضمان، لابدونهما، وهو يدل على جواز العتق في العمد والخطأ معا، لان مع حصول أحد الشرطين لاكلام في صحة العتق، لزوال تعلق الجناية برقبته، أما مع أداءالمال فظاهر، وأما مع الضمان فانه مع رضا الولي ناقل للارش من رقبة العبد إلى ذمة المولى، فلا كلام في جواز العتق بعد أحد هذين الشرطين، وهذا هو المعتمد، أما عدم جوازه في العمد لانه يؤدي إلى إسقاط حق المجني عليه، لانه مخير بين قتله وبيعه واسترقاقه، والعتق يمنع من البيع والاسترقاق، وكل تصرف يمنع حق الغير فهو باطل، وأما عدم جوازه في الخطأ فلان الجناية متعلقة برقبته، ومع عدم افتكاك المولى فهو مخير بين البيع والاسترقاق، والعتق يمنع من ذلك، فيكون باطلا وهو مذهب الدروس، لانه قال: ففي الجاني عمدا أو خطأ قولان، أقربهما المراعاة بالخروج من عهدة الجناية، ولا يخرج من عهدة الجناية إلا بأحد الشرطين “.

قلت: هو صريح في المختار، وإن كان دعواه – أن الشهيد على ذلك – لا تخلو من نظر، لانه كالصريح في الصحة فعلا مع المراعاة المتأخرة لا السابقة، وأما ما ذكره عن الفاضل فقد أشار إلى عبارته في العتق، قال: ” وهل يصح عتق الجاني ؟ الاقرب ذلك إن كانت خطأ وأدى المال أو ضمنه مع رضاه وإلا فلا ” بل في الايضاح الاجماع على الصحة حينئذ، بل هو قد اختار ذلك فيه وفي العمد، هوصريح في المختار أيضا، لكن ينبغي أن يراد بالضمان الدخول في العهدة ولو بالصلح ونحوه على وجه تخلو رقبة العبد من الحق، وفي كشف اللثام هناك ” الاقوى البطلان – مع انتفاء الشرطين – لتعلق حق الغير بالرقبة، ولان الصيغة لا تؤثر حين الايقاع، فبعده أولى، نعم إن لم تستوعب الجناية الرقبة كان المعتق أحد الشريكين “.