جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج33-ص216

على ما اخترناه ” وفي المسالك ” الاقوى صحته مع الخطأ والعمد مراعى بفكه لهفي الخطأ واختيار أولياء المقتول الفداء في العمد وبذله له أو عفوهم عن الجناية ” وكأنه أخذه مما في الدروس قال: ” الثالث سلامتها من تعلق حق آخر، ففي الجاني عمدا أو خطأ قولان أقربهما المراعاة بالخروج عن عهدة الجناية “.

قلت: كان الوجه في ذلك هو معلومية تعلق حق المجني عليه في رقبة العبد، لكن لا دليل على مانعية الحق المزبور لتصرف المالك الذي هو مقتضى العمومات، فهو حينئذ كتصرف الوارث في تركة الميت التى تعلق بها حق الدين، ولا يقاس هذا الحق على حق الرهانة الموقوف على الاذن لدليله الخاص، نعم لابد من مراعاة حكم الحق المتعلق على وجه لا يضر أداء الحق، فينتقل المال عن المتصرف متعلقا به الحق، فمع فرض أداء المتصرف الحق إلى أهله يخلص المال عن تسلط ذي الحق المتعلق به، وإلا تسلط صاحب الحق على فسخ التصرف الواقع منه مقدمة لتحصيل حقه.

إلا أنه لا يخفى عليك صحة جريان هذا الكلام في مثل البيع ونحوه القابل للامر المزبور، أما مثل العتق فيشكل جواز فسخه بأنه مبني على التغليب وأنه متى صار حرا لم يعد إلى الرقية، إذ ليس المقام من باب الكشف الذي لا ينافي ذلك،بل هو من فسخ التصرف الذى ترتب عليه أثره بعموماته وإن بقي الحق متعلقا بالعين التي كانت موردا للتصرف المزبور، والفسخ لذى الحق حيث يحصل يكون من حينه، لما عرفت من عدم الدليل على منع التعلق المزبور أصل صحة التصرف وقاعدة ” لا ضرر ولا ضرار ” إنما تقتضي عدم لزوم التصرف المزبور، لا أصل صحته، نعم لما كان أدلة العتق تنافي ذلك لم يتم الامر إلا في المنع من أصل التصرف، واحتمال التزام الكشف فيه مما لا تساعد عليه الادلة، وربما أشار إليه الفاضل في التحرير في صورة العمد، فلاحظ وتأمل.

بل الظاهر أن مراد القائل بالمراعاة هو الصحة حقيقة على حسب الصحة في البيع لا الكشفية، وحينئذ يرد عليه ما سمعت من عدم عود الحر رقا إلا بدليل