جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج33-ص215

(ولو قتل عمدا فأعتقه في الكفارة فللشيخ) فيه (قولان): ( أحدهما ) في محكي الخلاف، فمنع من صحته في العمد، وأجازه في الخطاء، واحتج عليه بالاجماع، بل قال: ” لانه لا خلاف بينهم أنه إذا كانت جنايته عمدا أنه ينتقل ملكه إلى المجني عليه، وإن كان خطأ فدية ما جناه على مولاه، لانه عاقلته ” و (ثانيهما) في محكي المبسوط عكس ذلك، قال: ” الذي يقتضيه مذهبنا أنه إذا كان عامدا نفذ العتق، لان القود لا يبطل بكونه حرا، وإن كان خطأ لا ينفذ، لانه يتعلق برقبته والسيد بالخيار بين أن يفديه أو يسلمه “.

(والاشبه) عند المصنف (المنع) في الاول لما سمعته من الاجماع المحكي، ولان الخيار فيه إلى أولياء المقتول إن شاؤوا قتلوه وإن شاؤوا استرقوه، وصحة عتقه يستلزم بطلان ذلك.

ثم قال: (وإن قتل خطأ قال في المبسوط: لم يجز عتقه، لتعلق حق المجنيعليه برقبته، وفي النهاية: يصح ويضمن السيد دية المقتول، وهو حسن) لما سمعته من الاجماع أيضا، ولان الخيار إلى المولى إن شاء افتكه وإن شاء دفعه إلى أولياء المقتول، فإذا أعتقه قد اختار الانفكاك، لكن في المسالك ” هذا يتم مع يساره، فلو كان معسرا لم ينفذ عتقه، لتضرر أولياء المقتول به وإسقاط حقهم منه ” إلى آخره.

وكيف كان فحاصل ما ذكره المصنف اختيار ما سمعته من الشيخ في الخلاف، ولعله إليه يرجع ماعن ابن إدريس في الخطأ من جوازه مع ضمان المولى قال: ” لانه قد تعلق برقبة العبد الجاني حق الغير، فلا يجوز إبطاله ” بل وما في القواعد ” ويجزئ الجاني خطأ إن نهض مولاه بالفداء وإلا فلا، ولا يصح عتق الجاني عمدا إلا باذن الولي ” وفي التحرير ” ولو قتل عمدا فأعتقه في الكفارة فللشيخ فيه قولان، أقواهما عدم الجواز، وكذا القول في الخطأ، والاقرب الاجزاء، ويضمن المولى الدية، ولو عفى الولى صح عتقه في الموضعين، ولابد من تجديد العتق في العمد لو سبق