جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج33-ص210

(من حيث تحقق الرق) فيه ولذا جاز عتقه تبرعا إجماعا حكاه غير واحد.

وليس إلا لبقاء الرق المستصحب فيه إلى أن يثبت المزيل، ولا ثبوت قبل أداء المطلق شيئا من مال الكتابة وقبل أداء تمام المال في المشروط، وثبوت المعاملة ووجوب الوفاء بها مسلم إلا أن ذلك لا يقتضى خروجه عن الرقية، وكونها بيعا للمملوك من نفسه غير صحيح عندنا فحينئذ هو باق على مقتضى إطلاق الادلة المؤيدة ببعض ما تسمعه في المدبر.

(و) كذا (يجزئ) في الكفارة عتق (الابق إذا لم يعلم موته) وفاقا للاكثر، بل عن الحلي الاجماع عليه، لاصالة بقائه حيا مؤيدة بالاجماعالمزبور، وما عن الحلي أيضا من نسبته إلى أخبار أصحابنا المتواترة وبصحيح أبي هاشم الجعفري (1) ” سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل قد أبق منه مملوكه يجوز أن يعتقه في كفارة الظهار، قال: لا بأس به ما لم يعرف منه موتا ” والمراد من المعرفة العلم كما هو مقتضى الاصل، لكن عن الكافي الذي هو أضبط روايته ” لا بأس ما علم أنه حى مرزوق ” ويمكن أن يريد العلم وبو بالاستصحاب، فلا مخالفة حينئذ بين النسختين، وعلى تقديرها فلا ريب في رجحان الاولى بما عرفت.

فما عن الشيخ في الخلاف من تقييد الجواز بالعلم بالحياة إن أراد ما ذكرناه فمرحبا بالوفاق، وإلا فهو واضح الضعف لما عرفت.

ودعوى معارضة أصالة البقاء بأصالة الشغل واضحة الفساد بمعلومية ورود الاولى على الثانية، خصوصا مع ملاحظة جريان أحكام البقاء في نظائره من الموضوعات.

وكذا ما عن المختلف من أنه استوجه الرجوع فيه إلى الظن، فيصح عتقه مع ظن حياته، ويبطل مع ظن وفاته أو اشتباه الحال وإن تبعه في التنقيح، على أنه لا دليل على اعتبار الظن هنا، فلا وجه لتخصيص أدلة المنع والجواز مع

(1) الوسائل الباب – 48 – من كتاب العتق الحديث 1.