جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج33-ص87

المصنف تبعا للشيخ تقديم قولها أيضا في نفي العوض، لاصالة براة ذمتها منه، ولا شئ للزوج على الاجنبي لاعترافه بأن الخلع لم يجر معه وتحصل البينونة بقول الزوج، ولا يقال: إنه أقر بعقد أنكرته المرأة وصدقناها بيمينها فيلغو ويستمر النكاح، كما لو قال: ” بعتك هذه العين بكذا ” فأنكر صاحبه وقبلنا قوله بيمينه، فان العين تبقى للمقر، وذلك لان الخلع يتضمن إتلاف المعقود عليه، وهو البضع، والبيع لا يتضمن إتلاف المعقود عليه، ألا ترى أن البيع يفسخ بتعذر العوض، والبينونة لا تسترد، فإذا كان كذلك فاقراره بالخلع المتضمن للاتلاف إقرار بالاتلاف فلا يرد، ونظيره من البيع أن يقول: بعتك عبدى هذا بكذا فأعتقته وأنكر فانما يصدق بيمينه (1) ويحكم بعتق العبد باقراره، فهذا تحرير الحكم المذكور، وهذا البحث إنما يتم إذا قلنا بأن خلع الاجنبي المتبرع صحيح ليكونا متفقين على وقوعالعقد صحيحا، أما على ما يذهب إليه المصنف والشيخ بل الاكثر أشكل تقديم قولها، لانها حينئذ تدعي فساد الخلع، وهو يدعي صحته، فينغبي تقديم قوله، إلا أن يقال: إن مرجع اختلافهما إلى وقوع عقد المعاوضة معها وهي تنكر ذلك، فيقدم قولها، لاصالة عدم التزامها بذلك، كما لو ادعى أنه باعه شيئا فأنكر وأضاف إلى ذلك دعوى بيعه من فلان، فانه لا يسمع في حق الغير، ويقدم قوله في نفيه، ولا يخلو ذلك من نظر، ولا ما بين المسألتين من الفرق، وعلى التقديرين يحكم عليه بالبينونة بمجرد دعواه، لاعترافه بها، وإنما الكلام في ثبوت العوض “.

قلت: كأنه رحمه الله لم يحم حول المسألة أصلا، وليته تنبه مما ذكره أخيرا من أن البينونة ثابتة على كل حال والكلام في ثبوت العوض، ضرورة أنه إذا كان الامر كذلك فليس هو إلا مدع وهي منكرة، فضلا عن إساءة الظن بمثل

(1) هكذا في النخستين المخطوطتين: المبيضة والمسودة وفى المسالك ” فانا نصدقه بيمينه “.