جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج33-ص32

( ولو كان ) ما خالعها عليه شيئا (معينا فبان معيبا رده) إن شاء (وطالب بمثله أو قيمته، وإن شاء أمسك مع الارش، وكذا لو خالعها على عبد على أنه حبشي فبان زنجيا أو على ثوب على أنه نقي فبان أسمر) وعلله في المسالك بأن فوات الجزء الموجب للعيب أو للوصف (1) كتبعيض الصفقة، فيتخير بين رده وأخذ عوضه وبين إبقائه مع أرشه، ثم قال: ” وهذا بخلاف البيع فانه مع رده لا يرجع إلى عوضه، بل يوجب انفساخ البيع، والفرق أن الطلاق المترتب على العوض قد وقع قبل الرد، والاصل فيه اللزوم، وليس هو كغيره من عقود المعاوضات القابلة للتفاسخ مطلقا، بل يقف فسخه على امور خاصة بدليل خاص لا مطلقا، فلا وسيلة إلا إلى تحصيل المطلوب من العوض بما ذكر ” وكذا ذكر في تخلف الوصف مع اتحاد الجنس.

إلا أنه كما ترى، ضرورة اقتضاء تسلطه على الرد فسخ الملك الحاصل بسبب البذل ومقتضاه حينئذ عود الطلاق إلى الطلاق المجرد عن العوض – كما لو رجعتهي بالبذل، وليس هذا فسخا للطلاق – لا المطالبة بالمثل أو القيمة المحتاجين إلى مملك جديد، خصوصا في تخلف الوصف المسلط في باب البيع وغيره من المعاوضات على الفسخ خاصة، ومن هنا قال في آخر كلامه: ” وللنظر في هذه المطالب مجال إن لم تكن إجماعية، إذ لا نص فيها، وإنما هي أحكام اجتهادية، ولو قيل في فوات الوصف بتعين أخذه بالارشكان حسنا “.

والذي أوقعه في هذا الاشكال هنا وغيره من المقامات بناؤه على أنها معاوضة حقيقية، والمتجه على ذلك في تخلف الوصف الرد، وانقلاب الطلاق إلى المجرد عن العوض، وفي العيب التخيير بين الرد – ويكون الحكم كذلك – وبين الارش، بناء على أن ذلك مقتضى قاعدة لا ضرر ولاضرار في البيع وغيره من المعاوضات، نعم يتجه

(1) هكذا في النسخة الاصلية، وفى المسالك ” فوات الجزء الموجب للعيب أو الوصف.

” وهو الصحيح.

(جواهر الكلام – ج 2