جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج33-ص14

الخلع باطلا، بل لا أجد فيه خلافا بينهم.

نعم أطنب في الحدائق مدعيا عدم ظهور النصوص في اعتبار الترتيب المزبور الذي هو كترتيب المعاوضة، بل يكفي تقدم فدائها ثم طلاقها عليه مع فرض استمرار عزمها على البذل، والذى غره إجمال النصوص في ترتيب سائر المعاوضات، لكن من المعلوم أن الاصل عدم الصحة، ولا ريب في الشك في حصول الخلع بالفرض الذي ذكره، ولا إطلاق معتد به صالحا للخروج به عن الشك المزبور، خصوصا بعد ظهور اتفاق الاصحاب عليه وإطلاق لفظ الشراء والصلح على الحال المزبور في النصوص، فعن أمير المؤمنين عليه السلام (1): ” لكل مطلقة متعة إلا المختلعة، فانها اشترت نفسها ” وخبر البقباق (2) عن الصادق عليه السلام ” المختلعة إن رجعت في شئ من الصلح يقول: لارجعن في بضعك ” بل وظهور النصوص (3) في اعتبار إنشاء التراضي بينهما بذلك، ولا ريب في أنه متى اعتبر الانشاء من الطرفين كان لهما حكم سائر المعاوضة، فالفداء في المقام إما معاوضة مستقلة أو قسم من أقسام الصلح، فلا بد من الترتيب بينهما على الوجهالمزبور.

بل الاولى اعتبار الالفاظ الدالة على ذلك بينهما، وإن كان يقوى الاكتفاء بالفعل منها بقصد الانشاء، كما لو دفعت فادية فخلعها على ذلك، وإن كان الاحوط خلافه، كما أنه يكتفى منه بايقاع ما أنشأت الفداء له من الخلع أو الطلاق وإن لم يذكر الفداء لفظا، نعم ستعرف أن التحقيق عدم كون المقام من المعاوضات الحقيقة وإن ثبت له بعض أحكامها لاجماع إن تم أو غيره.

هذا وظاهر المصنف عدم الفرق بين الصيغتين في الصحة مع حصول القبول منها الجاري على نحو المعاوضة والبطلان مع عدمه، ولعله لظهور إرادة إنشاء العوضية فيهما عرفا، فلم يكن مانع من الصحة إلا تخلف ترتيب المعاوضة وفوريتها.

(1) الوسائل الباب – 11 – من كتاب الخلع والمباراة الحديث 3.

(2) الوسائل الباب – 7 – من كتاب الخلع والمباراة الحديث 3.

(3) الوسائل الباب – 1 – من كتاب الخلع والمباراة والباب – 7 – منه الحديث 4.