جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج33-ص11

قلنا بعدم جواز عقد البيع غير السلم بلفظ ” أسلمت ” و ” أسلفت ” يجوز عقده بصيغة البيع، بل الظاهر عدم احتياجه إلى قصد السلمية بعد أن يكون الموضوع موضوعها، لعدم كونه ماهية اخرى حتى يحتاج إلى قصدها، بل يكفي في كونه سلما قصد البيعية وكون الموضوع موضوع السلم قصده أو لم يقصده، بخلاف الماهيات المختلفة، فانه مع اتحاد المورد فيها لابد في ترتب كل واحد منها بالخصوص من قصد الخصوصية، ولا يكفى قصد المعنى المشترك بينها.

ففي المقام إذا أوقع الطلاق بالفدية مع الكراهة كان خلعا قصده أو لم يقصده بعد أن عرفت أنه قسم خاص منه، فيكفي في تحققه حينئذ قصد الطلاق فيما هو موضوع الخلع وإن لم يقصد الخلع، كما يكفى في كون البيع سلما قصد البيع فيما هو موضوع السلم وإن لم يقصد السلمية، ومن هنا كانت جميع شرائط الطلاق شرائطالخلع ولا عكس، كالسلم بالنسبة إلى البيع.

كما أنه بذلك يظهر أنه لا وجه لدعوى أعمية الطلاق بالعوض من الخلع فيشترط الكراهة في الثاني دون الاول، كما وقع من ثاني الشهيدين في المقام وغيره، ضرورة عدم الدليل، بل ظاهر الادلة خلافها، منها المعتبرة المستفيضة الدالة على عدم حلية أخذ شئ من المرأة مع عدم الكراهة (1) وإطلاق أدلة الطلاق لا يقتضي مشروعيته مع العوض وإن لم تكن كراهة، خصوصا بعد عدم قابلية الطلاق للتمليك المنافي لاصالة بقاء المال على ملك مالكه، ولذا لم يقبل شرطية تمليك شئ من الاشياء، لامن طرف المطلق ولا المطلقة، وهو واضح، وسيأتى لك زيادة تحقيق لذلك، وإن كان مما ذكرنا يظهر لك النظر في كلام جملة من الاساطين فضلا عن غيرهم، وحينئذ فيمكن إرادة المصنف ما ذكرنا.

بل لعله أيضا هو مراد غيره ممن صحح وقوع الخلع بصيغة الطلاق، بل في كشف اللثام عن المبسوط نفي الخلاف فيه، لاأن المراد وقوعه بصيغة الطلاق مقصودا

(1) الوسائل الباب – 1 – من كتاب الخلع والمباراة.