پایگاه تخصصی فقه هنر

جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج32-ص380

المسالة (الثامنة:) (إذا طلقها بائنا ثم وطأها لشبهة قيل) وإن لم نعرف القائل به قبل المصنف: (تتداخل العدتان) بأن تستأنف عدة كاملة للاخير منهما، وتدخل فيها بقيةالاولى (لانهما لواحد) والموجب لها حقيقة إنما هو الوطء، وإذا استأنفت عدة كاملة ظهرت براءة الرحم، لانقضائها، ولاولويته من التداخل لشخصين الذي قد سمعت التصريح به في النصوص (1) (وهو حسن) عند المصنف، بل جزم به الفاضل في القواعد (حاملا كانت) المطلقة (أو حائلا) خلافا للمحكي عن الشيخ وابن إدريس، فلا تتداخل، بل في كشف اللثام نسبته إلى إطلاق الاكثر، وفي غيره إلى المشهور، للاصل الذي لا يقطعه ما ذكره من الحكمة ولا الاولوية المزبورة بعد عدم القول بمضمون النصوص المذكورة كما سمعت، وليس الموجب لها في الفرض حقيقة الوطء، بل هو والطلاق، وكل منهما سبب.

نعم لو تعدد الوطء من المشتبه اجتزئ بعدة كاملة للاخير، لكون الموجب لها حقيقة هو الوطء.

فالاقوى حينئذ عدم التداخل، سواء كانت من جنس واحد – وهو الاقراء أو الاشهر – أو جنسين، بأن كانت إحداهما بالحمل والاخرى بالاقراء، كما لو طلقها حائلا ثم وطأها في الاقراء وأحبلها، أو بأن طلقها حاملا ثم وطأها قبل أن تضع، بل عدم التداخل في الاخير أوضح، بل قد يمنع تحقق التداخل المصطلح فيه،لعدم اتحاد المكلف به، فيرجع حينئذ إلى سقوط سببية أحد السببين، لانه مع فرض انقضائهما أجمع بالوضع الذي كان عدة الاول يكون الثاني لا مقتضى له، أو الاول الذي كان مقتضاه الاقراء مثلا.

(1) الوسائل الباب 17 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث 11 و 12 و 13 من كتاب النكاح.