پایگاه تخصصی فقه هنر

جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج32-ص329

وهو جار في الاول الذي قد حكي عن الشيخ في المبسوط والخلاف الموافقة على سقوط الاستبراء فيه، أو بناء على كون الانتقال سببا للاستبراء، والاصل عدم تداخل الاسباب.

وعلى كل حال هو لا يعارض ما استظهرناه من النصوص ولعله المراد مما في كشف اللثام من أنه ” إنما يتحصل العلم بالبراءة بالتربص إحدى المدد المعهودة، وهو معنى الاستبراء، وأبيح لنا الوقوع عليها بعد ذلك، وقد حصل بانقضاء العدة.

وكيف كان فلو طلقت قبل الدخول فلا استبراء قطعا، للاصل، خلافا للمحكي عن بعض العامة، فأوجبه قياسا لزوال ملك الاستمتاع ثم عوده على زوال الملك وعوده، وهو باطل في مذهبنا، بل لعل الاصل عدم وجوب الاستبراء مع عدم العلم بالدخول وعدمه وإن وجب مع انتقال الملك، لحرمة القياس، والله العالم.

(ولو ابتاع حربية فاستبرأها فأسلمت) بعده أو فيه (لم يجب استبراء ثان) وإن كان يحرم عليه وطؤها حال الكفر، للاصل بعد إطلاق الادلة السالم عن احتمال اشتراط صحة الاستبراء بكون الامة محللة للمولى لولى الاستبراء بعد عدم الدليل عليه، فيكفي حينئذ وإن كانت محرمة عليه بسبب آخر، لحصول الغرض المقصود، فما عن بعض العامة – من الوجوب، لتجدد ملكه الاستمتاع بالاسلام – واضح الضعف.

(وكذا لو ابتاعها واستبرأها محرما بالحج) مثلا (كفى ذلك في استحلال وطئها إذا أحل) لما عرفت، بل هو أوضح.