جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج32-ص270

ذلك، فان مرجعه إلى كون الاصل مثبتا فيعارض حينئذ بأصل آخر مثله، وحينئذ فالمتجه عدم الفرق بين العلم بتاريخ أحدهما وعدمه في اقتضاء الاصل عدم تقدم أحدهما على الآخر، ويبقى معه – على تقدير كون (1) المدعى لتأخر الطلاق – أصالة بقاء سلطنة النكاح، فيقدم قوله بيمينه، ومعها – على تقدير دعواها تأخره – أصالة بقاء حقوق الزوجة من النفقة وشبهها.

ولو كان الجواب من أحدهما في جواب الدعوى من الآخر لا أدرى ففي القواعد والمسالك وكشف اللثام يلزم باليمين على الجزم أو النكول، فيحلف المدعي حينئذ، ويثبت حقه، فان نكل عمل على مقتضى الاصل، كما إذا كان كل منهما لا يدرى، وظاهرهم المفروغية من ذلك، بل في كشف اللثام أن الوجه فيه ظاهر، فان الشك لا يعارض الجزم، وفي المسالك ” أنه لو لم يكن كذلك لم يعجز المدعي عليه في الدعاوي كلها عن الدفع بهذا الطريق “.

قلت: قد أطنبنا في كتاب القضاء في تحرير هذه المسألة، وقلنا: إن الظاهر انحصار طريق ثبوت حق المدعي بالبينة إن لم يرض المدعى عليه بيمينه، خصوصافي صورة علم المدعي بكون المدعى عليه لا يدري أو تصديقه في ذلك أو حلفه على ذلك، فان تكليفه اليمين الجازمة حينئذ لا وجه له، كما لا وجه لجعلها ناكلا، فلم يكن للمدعي إلا البينة، كما لو ادعى على غائب أو قاصر أو ميت ونحوه ممن لم يكن منهم إنكار، فلاحظ وتأمل.

(1) هكذا في النسختين المسودة والمبيضة، والصحيح ” على تقدير كونه.