جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج32-ص49

كان تعيينا أي للاخرى، وإن قلنا بالتعيين لم يؤثر الوطء ” وفي محكي المبسوط” إن جعل الوطء تعيينا أباح وطئ من شاء منهما، وإنما حرم الجمع بينهما، وإن لم يجعله تعيينا حرمهما، لأنهما قبل التعيين متشبثان بحرمة الطلاق ” والأقرب عند الفاضل في القواعد مع أنه لا يجعله تعيينا تحريم وطئهما معا وإباحة من شآء منهما، وفي المسالك ” أن الوطء لا يكون بيانا إذا كان قد نوى واحد بعينها، وتبقى المطالبة به بحالها، فان بين في الموطوءة فعليه الحد، والمهر بجهلها أنها المطلقة وإن بين في غير الموطوءة قبل، فان اعدت الموطوءة انه أرادها حلف، فان نكل وحلفت هي حكم بطلاقها وعليه المهر، ولاحد للشبهة، لأن الثبوت باليمين، وإن كان لم ينو واحدة بعينها ففى كونه تعيينا أولا وجهان إلى أن قال -: وربما بنى الوجهان على أن الطلاق يقع عند اللفظ أو عند التعيين، فعلى الأول هو تعيين بخلاف الثاني، ثم إن جعلناه تعيينا فلا مهر للموطوءة، لكونها زوجته حينئذ، وإلا طالبت بالتعيين، فان عين الطلاق فيها وجب المهر إن قلنا بوقوعه عند اللفظ، وإن قلنا بوقوعه عند التعيين ففى وجب المهر وجهان: من أنها لم تكن مطلقة وقته، ومن حصول ماله صلاحية التأثير، ومن ثم حرم الوطء قبل التعيين “.

قلت: قد يقال بكون الوطء بيانا ما لم يصرح بخلافه، بل ودالا على التعيين كذلك بناء على وقوع الطلاق باللفظ، أما لو قلنا بوقوعه حينه فلا، بل المتجه جواز وطئهما معا قبله، لعدم الخروچ عن الزوجية بدونه.

ولو ماتتا قبله فالمطالبة بالبيان بحالها للارث، وكذلك المطالبة بالتعيين بناء على الوقوع حال التلفظ، وأما على الوقوع به فالمتجه بطلانه حينئذ، لعدم صحة وقوع الطلاق بعد الموت، فيرثهما معا حينئذ.

ولو مات هو فالمرجع في البيان إلى القرعة أو يقسم نصيب الزوجية بينهما صلحا، واحتمال قيام وارثه مقامه في ذلك من المضحكات إن أريد به إنشاء البيان، وأن أريد به الإخبار عن مورثه فليس قياما مقامه، بل هو مخبر به وشاهد عليه كغيره