جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج31-ص293

الانثى منه، فالمتجه حينئذ الرجوع إلى إطلاق ولاية الاب على ولده المقتصر في تقييده على خصوص الحولين في حضانة الذكر والسبع في حضانة الانثى، فيبقى الخنثى في غير القدر المشترك أي الحولين تحت الاطلاق.

(و) كيف كان ف‍ (- لو مات) الاب بعد انتقال الحضانة إليه أو قبله (كانت الام أحق بهما من الوصي) للاب ومن باقى أقاربه حتى أبيه وامه فضلا عن غيرهما، كما أنها لو ماتت هي في زمن حضانتها كان الاب أحق بهما من وصيها ومن أبيها وامها فضلا عن باقى أقاربها بلا خلاف أجده في شئ من ذلك، بل ظاهرهم الاجماع عليه، للاصل في بعض الصور متمما بعدم القول بالفصل، ولانها أشفق وأرفق” وأولوا الارحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله ” (1) ولما في مرسل ابن أبى عمير عن زرارة (2) عن الباقر عليه السلام المتقدم سابقا ” وليس للوصي ان يخرجه من حجرها حتى يدرك ويدفع إليه ماله “.

وما في خبر داود بن الحصين (3) السابق أيضا ” فإذا مات الاب فالام أحق به من العصبة ” ولظهور قوله تعالى (4): ” لا تضار ” إلى آخره في كون الحق لهما دون غيرهما، إلا أنه مع وجودهما كان تفصيل الامر بينهما شرعا على ما عرفت، أما مع موت أحدهما يبقى الاخر بلا معارض، فلا يضار بأخذ الولد منه، بل لعل ذلك ظاهر النصوص (5) السابقة باعتبار إثبات الاحقية للام في الذكر حتى يفطم فيكون الاب أحق به، وفي الانثى سبعا، فيكون الاحق الاب، فأصل الحق ثابت لكل منهما إلا أنه يكون غيره أحق منه ومن المعلوم أن ذلك يكون مع وجوده، أما مع عدمه

(1) سورة الانفال: 8 – الاية 75.

(2) أشار إليه في الوسائل في الباب – 71 – من أبواب أحكام الاولاد الحديث 2 وذكره في التهذيب ج 8 ص 106 الرقم 356 الا أنه لم يتقدم هذا المرسل سابقا، وانما ذكر لفظه في صحيح ابن سنان المتقدم في التعليقة (3) من ص 275.

(3 و 5) الوسائل الباب – 81 – من أبواب أحكام الاولاد الحديث 1 – 0 -.

(4) سورة البقرة: 2 – الاية 233.