جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج31-ص214

الذي ذكره معناه مضي حكم الاجنبي وصيرورته كالاهل مع عدمهم، وإلا فالتوكيل لا ريب في جوازه مع وجود الاهل فضلا عن حال عدمهم (وبالجملة) لا يخفى ما في كلامه من الغبار، خصوصا مع ملاحظة كلام الاصحاب والتأمل في الاية الشريفة (1) ونصوص (2) الباب، والله المسدد للصواب.

(و) كيف كان ف‍ (- هل بعثهما على سبيل التحكيم أو التوكيل) قولان إلا أن (الاظهر) منهما والاشهر بل المشهور بل عن ظاهر السرائر وفقه القرآن الاجماع عليه، وفي محكي المبسوط أنه مقتضى المذهب (أنه تحكيم) لانه مقتضى تسميتهما حكمين في الكتاب (3) والسنة (4) والفتاوى ومقتضى خطاب غير الزوجين ببعثهما، والوكيل مأذون ليس بحكم، والمخاطب به الزوجان لا غيرهما، ولانهما إن رأيا الاصلاح فعلاه من غير استئذان، ويلزم ما يشترطانه عليهما من السائغ، ولو كان توكيلا لم يقع إلا ما دل عليه لفظهما، وكون الزوج والزوجة رشيدين، والحق لهما لا ينا في حكم الشارع عليهما كالمماطل، فانهما بالاصرار على الشقاقصارا كالممتنعين عن قبول الحق، فجاز الحكم عليهما، كما أن عدم اعتبار الاجتهاد فيهما لا ينافي مضى حكمهما، لان محله أمر معين جزئي يجوز تفويض أمره إلى الاحاد كنظائره، وليس هو من الرئاسة العامة التي يعتبر فيها الاجتهاد، مع أن مثل ذلك لا يعارض ظاهر الكتاب والسنة، خصوصا والحاكم في الحقيقة الحاكم الذي أرسلهما، فهما بمنزلة الوكيلين.

والظاهر عدم اعتبار رضا الزوجين في بعثهما بناء على المختار، ضرورة كون ذلك سياسة شرعية.

نعم قد يقال باعتبار رضاهما على التوكيل مع احتمال عدمه أيضا، على معنى أنهما مع الامتناع يوكل عنهما الحاكم قهرا.

ولا ريب في اشتراط البلوغ والعقل والاهتداء إلى ما هو مقصود من بعثهما،

(1 و 3) سورة النساء: 4 – الاية 35.

(2 و 4) الوسائل الباب – 10 و 12 و 13 – من أبواب القسم والنشوز.