جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج31-ص190

هذا وفي المسالك ” حيث لا تصح المعاوضة يجب عليها رد العوض إن كانت قبضته، ويجب القضاء لها إن كانت ليلتها قد فاتت، لانه لم يسلم لها العوض، هذا مع جهلهما بالفساد أو علمهما وبقاء العين، وإلا أشكل الرجوع، لتسليطه لها على إتلافه بغير عوض حيث يعلم أنه لا يسلم له، كما في البيع الفاسد مع علمهما بالفساد ” وفيه أنه لا يتم مع فرض كون البذل بعنوان المعاوضة التى لم يتم له فيها المعوض وعدم الرجوع في البيع الفاسد لو سلم فلدليل خاص من إجماع ونحوه، ضرورة أن التسليط المزبور ولو اقتضى عدم الرجوع لاقتضى في المعوض أيضا كما في العوضوقد تقدم تحقيق المسألة في محله.

المسالة (الرابعة) (لا قسمة للصغيرة ولا المجنونة المطبقة ولا الناشزة ولا المسافرة بغير إذنه بمعنى أنه) يؤديه ذلك لهن فعلا ” و (لا يقضي لهن عما سلف) أما في الاولى والثالثة فلا أجد فيه خلافا هنا، وذلك لان القسمة من جملة حقوق الزوجية، وهي بمنزلة النفقة التى تسقط بالصغر والنشوز، ولعله كذلك في الناشزة، أما الصغيرة القابلة للاستمتاع الملتذة به فلا دليل عليه، لاندراجها في اسم الزوجة التي قد سمعت ما يدل (1) على استحقاقها الليلة من الاربع، وسقوط النفقة المشروطة بالدخول لو قلنا به لا يقتضي سقوط حقها من القسم، اللهم إلا أن يشك في شمول أدلته لمثلها، والاصل البراءة، و لعله كذلك.

وأما المجنونة المطبقة فقد علل بأنها لا عقل لها يدعوها إلى الانس بالزوج والتمتع به، وهو كما ترى أخص من المدعى، ولذلك قال في المسالك: ” والاولى تقييد المطبقة بما إذا خاف أذاها أو لم يكن لها شعور بالانس به وإلا لم يسقط حقها منه ” وربما يؤيد ذلك في الجملة ما سمعته سابقا في جنون الزوج،

(1) الوسائل الباب – 1 و 9 – من أبواب القسم والنشوز.