جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج31-ص144

الانشاء المعتبر في العقود “.

قلت: لا حقيقة شرعية في لفظ العقد قطعا، وعلى تقديره فليس هو محطالنزاع بينهما: ضرورة كون الواقع بينهما مصداق العقد لا لفظه، ودعوى اعتبار ترتب الاثر في أصل وضعه واضحة الفساد، ضرورة تحقق معناه الحقيقي في جميع صور الفساد التي لم يترتب الاثر فيها، والانشاء متحقق فيها وإن لم يكن صحيحا يترتب عليه الاثر، ولا ريب في تحقق جميع ما يعتبر في العقد من الانشاء وغيره في العقد المكرر، ولذا لو صادف فساد الاول أثر فيه، نعم مع فرض كون الاول صحيحا لا يؤثر لانتفاء شرط تأثيره نحو غيره من العقود الفاسدة، فالصحة والفساد شئ والحقيقة والمجاز شئ آخر، كما هو واضح.

نعم ما سمتعه من التعليل الاول في كشف اللثام متجه، ومرجعه إلى ما ذكرناه، إذ التأسيس هو الصحة بمعنى ترتب الاثر (و) على كل حال مع اقتصارهما على الدعوى المزبورة ولو لموت ونحوه ف‍ (- هل يجب عليه المهران) المسميان فيهما ؟ (قيل: نعم عملا بمقتضى العقدين) المحكوم بصحتهما شرعا فيترتب على كل منهما أثره كما هي القاعدة في كل سبب، (وقيل) كما عن الشيخ في المبسوط وسديد الدين والد العلامة: (يلزمه مهر ونصف)، لمعلومية تحقق الفرقة وإلا لم يصح العقد الثاني، والوطئ غير معلوم، بل الاصل عدمه، فتستحق النصف منه، وربما قيل بلزوم مهر واحد،لاصالة براءة الذمة بعد أن كان من أسباب الفرقة مالا يوجب مهرا ولا نصفه كردتها وفسخه بعيبها قبل الدخول، وفسخها بعيبه غير العنن قبله أيضا، بل قد ينقدح من ذلك عدم لزوم مهر أصلا بعد فرض كون النزاع بعد الفراق منهما، إلا أن الجميع كما ترى.

(و) لذا كان (الاول أشبه) باصول المذهب وقواعده، ضرورة عدم ما يصلح به الخروج عن مقتضي السبب الثابتة سببيته والمستصحب مقتضاه، وأصالة عدم الدخول لا تصلح لاثبات التنصيف الذى ينفى مقتضيه بأصالة عدم حصوله، كأصالة

(جواهر الكلام – ج 6)