جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج31-ص130

إلا أن الجميع كما ترى بعد ما عرفت من ظهور النص (1) والفتوى في أن الطلاق مملك لا أنه فاسخ يعود به السبب الاول للملك، بل ظاهر المحكي عن الشيخ الاجماع عليه، وحينئذ لا فرق بين دفع الاب وعدم دفعه، بل ولا بينه وبين الضمان تبرعا، ولا بين كونه عينا أو دينا، ضرورة عدم الفرق في تسبيبه الملك لنصف العين أو الدين، فيطالب به الاب.

ولعله لذا اعترف في المسالك بعدم ظهور الفرق بين الدفع وعدمه في الصبي المعسر برجوع الولد بالنصف، لكن قال: إن ذلك يتم لو كان الاب متبرعا بالدفع عن الصغير، وفيه أنه لا فرق أيضا مع دفعه أو ضمانه كذلك، نعم لو لم يكن قد دفع ولا ضمن لم يكن له الرجوع بشئ على الوالد، لان ذمته المشغولة لا والده، والفرض عدم دفع عنه.

ومن الغريب ما سمعته من كشف اللثام من قياس ذلك على الضمان الذي لا يتمالتشبيه فيه إلا بالضمان عنه باذنه فاتفق أن المضمون له قد أبرأ ذمة الضامن فانه تبرأ ذمة المضمون عنه أيضا، لكونه دينا واحدا، وهو غير ما نحن فيه، نعم لو قلنا في الصبي المعسر إن ذمته المشغولة والاب ملتزم بالتأدية عنه اتجه حينئذ ما ذكره ولكنه خلاف ظاهر النصوص (2) بل صريحها وصريح الفتاوى، بل ما في النصوص من التعبير بالضمان يراد منه الالتزام نحو قوله عليه السلام (3): ” من أتلف مال غيره فهو له ضامن ” لا الضمان المصطلح، على أنه على تقديره فهو حينئذ ضمان شرعي قهري لا ينافي تملك نصفه للولد بالطلاق.

ودعوى أن المراد بالاية ” فنصف ما فرضتم ” (4) عود النصف للفارض، وهو

(1) الوسائل الباب – 15 – من أبواب نكاح العبيد والاماء والباب – 17 – من أبواب المهور والحديث – 24 و 31 و 34 و 35 – منها.

(2) الوسائل الباب – 28 – من أبواب المهور.

(3) راجع التعليقة في ص 91.

(4) سورة البقرة: 2 – الاية 237.