جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج31-ص91

الاول والثاني أو الثالث التى ليس واحد منها عنوان الحكم، كما لا حاجة إلى ما في المسالك من تجشم الفرق بين المقام وبين عدم الرجوع على الشاهدين بما ذكره فيها، ثم قال: ” وفي الفرق نظر ” ضرورة وضوح الفرق بينهما بأن مبنى رجوع المدعى عليه عليهما بما يغرمه قاعدة قوة السبب على المباشر، فهما أولى بالاندراج في قوله عليه السلام (1) ” من أتلف ” والفرض عدم إتلافهما شيئا عليه، لانه أبرأه بخلاف ما لو دفعه له ثم وهبه له، ضرورة صدق الغرامة التي لا ينافيها هبته له بذلك التي هي ملك جديد بسبب جديد، فتأمل جيدا.

نعم قد يشكل الحال فيما ذكر المصنف وغيره بقوله: (وكذا لو خلعها به أجمع) الذي معناه أنه كالابراء والهبة ما لو بذلته له ليخلعها عليه فخلعها به، فانه يستحق عليها مقدار نصفه مضافا إلى ما خلعها به الذي بذلته له، فكان بمنزلة إبرائها وهبتها إياه، ضرورة وضوح الفرق بين المشبه والمشبه به الذي هو إتلاف للمهر قبل الطلاق على وجه يصادف وقوعه سبق انتقاله عنها، فيستحق عليها حينئذ مقدار نصفه لتعذره، بخلاف المشبه الذي لا يملكه من حيث الخلع إلا بتمام الطلاق المفروضأنه مملك للنصف، لكونه قبل الدخول، فيتحد حنيئذ زمان السببين، والفرض تنافيهما، فلا يقع واحد منهما، وإلا كان ترجيحا ” بلا مرجح، وليس ذلك مثل ظهور استحقاق مال الخلع كى يتجه حينئذ ضمانها ذلك، ولا أنه يتمحض بذلا للخلع، فيوجب الطلاق مقدار نصفه في ذمتها لتعذره، لان كلا منها مبني على

(1) المراد منه هو الحديث المشتهر على ألسنة الفقهاء ” من أتلف مال الغير فهو له ضامن ” الا أنه لم نجد نص ذلك مع التتبع في مظانها، والظاهر أنه مستفاد من عدة روايات وردت في أبواب مختلفة: منها ما رواه في الوسائل في الباب – 10 و 11 و 14 – من كتاب الشهادات والباب – 7 و 5 – من كتاب الرهن الحديث 2 منهما والباب – 29 – من كتاب الاجارة والباب – 18 – من كتاب العتق الحديث 1 و 5 و 9 والباب – 22 – من أبواب حد الزنا الحديث 4 والباب – 1 – من أبواب نكاح البهائم الحديث 4 من كتاب الحدود.