جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج31-ص82

مع احتمال العدم أيضا، لسقوط حقه من العين أولا، وكون العود مملكا لا من جهة الصداق، ولانه بالطلاق تعلق خطاب المثل أو القيمة، ولا دليل على ارتفاعه وإن كان قد يناقش بمنع سقوط الحق مطلقا، وعدم منافاة تملكه بالعود للتملك بالطلاق الذي هو سبب جديد لذلك، لا أنه التمليك باعتبار تسببه فسخ السبب الاول الذي ملكت به المرأة حتى يقال: إن العود مملك غير الصداق، وتعلق خطاب المثل أو القيمة على جهة التزلزل لمكان التعذر كما هو واضح.

ولو تعلق به حق لازم من غير انتقال كالرهن والاجارة ففي القواعد ” تعين البدل، فان صبر إلى الخلاص فله نصف العين، ولو قال: أنا أرجع فيها وأصبر حتى تنقضي الاجارة احتمل عدم وجوب الاجابة وإجباره على أخذ القيمة إذا دفعتها، لانه يكون حينئذ مضمونا عليها، ولها أن تمتنع منه، إلا أن يقول أنا أقبضه وأرده أمانة، أو يسقط عنها الضمان على إشكال فله ذلك ” وفي كشف اللثام ” أنه يشكل الحكم بتعيين البدل مع كون الطلاق مملكا فان التمليك إذا كان قهريا والعين باقية في ملكها لزم التعلق بها كالارث ” وفيه أيضا احتمال وجوب الاجابةعليها مطلقا، لتعلق حقه بالعين أولا، ولا ينافيه تعلق حق الغير بها من جهة أخرى، فإذا رضى بالعين مسلوبا عنها المنافع مدة الاجارة أو الارتهان لزمتها الاجابة.

قلت: قد يقال: ليس له إلا البدل مطلقا، لعدم بقاء ما فرضه كما فرضه، والطلاق إنما يملك قهرا إذا كانت العين موجودة على الحال التي دفعها، ورضاه بغير ماله لا يوجب الاجابة عليها، وقد يفرق بين الارتهان والاجارة، خصوصا مع كون المدة قليلة، فتأمل.

ولو انتقل عنها لاعلى جهة اللزوم كما لو باعته بخيار تخيرت بين الرجوع ودفع نصف العين وعدمه ودفع نصف القيمة.

(ولو نقصت عينه أو صفته مثل عور الدابة أو نسيان الصنعة قيل) والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه ويحيى بن سعيد في المحكي عن جامعه: (كان له نصف القيمة) سليما تنزيلا للتعيب ذلك منزلة التلف، وله نصف العين أي بلا