جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج31-ص41

وأخذ القيمة وبين الامساك وأخذ الارش بغير دليل مشكل، لعدم وفاء القواعد به، أللهم إلا أن يكون إجماعا، فهو الحجة حينئذ، هذا كله في العيب قبل العقد.

(و) أما (لو عاب بعد العقد قيل) والقائل الشيخ في محكي الخلاف وموضع من المبسوط والقاضي في محكي المهذب: (كانت بالخيار) أيضا (في أخذه) من الارش، لكونه مضمونا عليه ضمان يد (أو أخذ القيمة) بعد رده، لان العقد وقع عليه سليما فإذا تعيب كان له رده، (ولو قيل: ليس لها القيمة)لاصالة لزوم ملكها له (و) إنما (لها عينه وأرشه) لكونه مضمونا ضمان يد (كان حسنا) بل في القواعد أنه الاقرب، وهو كذلك.

(و) كيف كان ف‍ (- لها ان تمتنع) قبل الدخول بها (من تسليم نفسها حتى تقبض مهرها) اتفاقا، كما في كشف اللثام وغيره، لان النكاح مع الاصداق معاوضة بالنسبة إلى ذلك، لاتحاده معها في الكفيفة المقتضية أن لكل من المتعاوضين الامتناع من التسليم حتى يقبض العوض، ولخبر زرعة عن سماعة (1) ” سأله عن رجل تزوج جارية أو تمتع بها ثم جعلته في حل من صداقها يجوز أن يدخل بها قل أن يعطيها شيئا ؟ قال: نعم إذا جعلته في حل فقد قبضته منه ” وللحرج والعسر والضرر والظلم عليها إن لم يكن لها الامتناع، لان للبضع عوضا بالاجماع، كان النكاح معاوضة أولا ولاستفاضة الاخبار (2)، بأن ما يعطيها الزوج فتمكنه من الدخول به استحل فرجها.

هذا ولكن في محكي الحدائق تبعا لنهاية المرام أنه ليس لها ذلك، ولاله، بل كل منهما مخاطب بأداء ما عليه عصى الاخر أو أطاع، وفيه ما لا يخفى، ضرورة اقتضاء

(1) الوسائل الباب – 41 – من أبواب المهور الحديث 2.

(2) الوسائل الباب – 7 – من أبواب المهور والباب – 8 – منها الحديث 13 والباب – 33 – منها الحديث 1 والباب – 27 – من أبواب المتعة الحديث 3 والباب – 28 – منها الحديث 1.