جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج31-ص29

الاحتياط في كلامه المبنى على عدم إرادة الجعالة الاصطلاحية، واحتمال وجوبه باعتبار كونه جعلا مصطلحا على عمل محلل، فيجب حيئنذ مع الفعل خروج عن مفروض المسألة الذي هو الوجوب من حيث التسمية في العقد.

ومن ذلك يعلم ما عن المختلف في المسألة من أن الوجه أن نقول: ” إن كان قد جعل للواسطة شيئا على فعل مباح وفعله لزمه، ولم يسقط منه شئ بالطلاق، لانه جعالة على عمل محلل مطلوب في نظر العقلاء، فكان واجبا بالعقد كغيره، وإن لم يكن على جهة الجعالة بل ذكره في العقد لم يكن عليه شئ، سواء طلق أولا ” ضرورة خروج الوجوب بالجعالة أو الاجارة أو نحوهما عن مفروض المسألة الذي هو ما عرفت.

كما أنه قد يدفع إشكاله أن زعمها لزوم ذلك الجعل لا يقتضي فسادا في المهر وإن كان ذلك سببا في رضاها به، ضرورة كون ذلك من الدواعي التي لا تؤثر شيئا، إذ المهر ليس من العقود، ولا يؤثر فساده في العقد شيئا، فالرضا به لزعم شئ آخرلا يقتضي فسادا، وإن قلنا: إن الشرط الفاسد في عقد يقتضي فساد العقد، لكن ذلك إنما هو لتعليق رضا التعاوض عليه، وليس رضا معاوضة هنا كما هو واضح.

بل قد يظهر مما ذكرنا الوجه أيضا في المسألة الثانية (و) هي (لو أمهرها مهرا وشرط أن يعطي أباها منه شيئا معينا) فان المشهور كما في المسالك وغيرها على البطلان أيضا، بل لم يعرف فيه خلاف إلا ما يظهر من المحكي عن أبي علي، وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله: (قيل: يصح المهر ويلزم الشرط بخلاف الاول) نعم في المسالك عن ظاهر الشهيد في شرح الارشاد الميل وكذلك المحقق الشيخ علي لعموم قوله صلى الله عليه واله (1): ” المؤمنون عند شروطهم ” والنبوى (2) ” أحق الشروط ما نكحت به الفروج ” وفيه (أولا) أنه لا صراحة في كلام ابن الجنيد بذلك،

(1) الوسائل الباب – 20 – من أبواب المهور الحديث 4.

(2) سنن البيهقى ج 7 ص 248 وفيه ” أحق الشروط أن يوفى بها ما استحللتم به الفروج “.