جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص371

بالوطئ، ولو حصل الغرور بينهما رجع بنصفه على الوكيل حالا ونصفه عليها بعد العتق.

ولو أولدها ففي القواعد ” كان الولد رقا لمولاه إن كان المدلس سيدها وأذن لها في التزويج مطلقا أو في التزويج به بخصوصه أو بأي عبد كان) وفيه نظر مع فرض المسألة على وجه يثبت الخيار المتوقف على حصول الاذن منهما المستلزم شركة الولد بينهما، لكونه نماء ملكيهما، وتدليس السيد بالحرية لا ينافي ذلك، وفرض المسألة إذن مولى الجارية دون العبد حتى يكون الولد لمولى العبد ينافي الحكم بالخيار، وهذا كله مع الشرط في متن العقد.

أما إذا تزوجها على أنها حرة بالاخبار بذلك قبل العقد من الولي أو الجارية أو أجنبي من دون اشتراط لفظا ففي المسالك وغيرها وعن المبسوط عدم الخيار، للاصل المستفاد من عموم (أوفوا) (1) وغيره، بل صريح بعضهم ذلك حتى مع اشتراط ذلك قبل العقد، تمسكا بما دل على عدم العبرة باشرائط السابقة قبل العقد من النصوص السابقة، لكن قد عرفت ما فيه في محله، مضافا إلى ظهور الادلة هنا التى منها صحيح الوليد (2) وخبر إسماعيل بن جابر (3) المتقدمة في تحقق التدليس بالاعم من ذلك ومن الاخبار بالحرية قبل العقد على وجه يكون الباعث له على تزويجها ذلك، بل هو قائم في نفسه قيام الداعي وإن لم يشترطه في العقد ولا قبله، بل لعل العرف أيضا كذلك.

نعم قد يتوقف في تحققه بالسكوت منها أو ممن يتولى نكاحها مع العلم، كما عرفته فيما تقدم، مع إمكان القول بكونه تدليسا أيضا إذا فرض علم الساكت بقدوم الزوج على الحرية وإن استفادها من الاصل ونحوه، ومن هنا أطلق المصنف وغيره، بل لعله المشهور في موضوع المسألة من غير اعتبار للاشتراط.

ثم إنه قد ظهر لك مما ذكرنا أنه لا فرق في ثبوت هذه الاحكام بين ظهورها

(1) سورة المائدة: 5 – الاية 1.

(2) الوسائل الباب – 67 – من أبواب نكاح العبيد والاماء الحديث 1.

(3) الوسائل الباب – 7 – من أبواب العيوب والتدليس الحديث 1.