جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص329

ولا ينافي ذلك عدم ثبوت الحكم في العنن والخصاء ضرورة عدم ملازمة اشتراكه معهما في الفسخ في حال لاشتراكه معهما في عدمه في الحال الاخر، لامكان استقلاله بدليل يقتضي اختصاصه بذلك، لنفي الخلاف فيما سمعته من المبسوط وغيره.

وربما قيل بالتفصيل بين ما قبل الوطئ وبعده، للاصل والتصرف المسقط للخيار، ولما سمعته من النصوص (1) المقيدة لاطلاق ما دل (2) على الخيار بما إذا لم يطأ ولو مرة، وإلا كانت المرأة مبتلاة فلتصبر، ومن هنا يقوي لحوق حكم العنن له، وأما الزيادة فلم تثبت، ونفي الخلاف المزبور من الشيخ موهون بما سمعته منه، فضلا عن تبينه بالنسبة إلى كلمات الاصحاب.

وعلى كل حال فلو قلنا بثبوته بتجدده بعد العقد قبل الوطئ أو بعده ففي القواعد (أن الاقرب عدم فسخها لو كان قد صدر منها ذلك عمدا) ولعله لانها حينئذ هي التي فوتت على نفسها الانتفاع، كما لا خيار للمشتري لو أتلف المبيع أو عيبه، فتبقى حينئذ أصالة اللزوم سالمة عن قاعدة الضرر وغيرها، وربما احتمل الثبوت أيضا، بل هو خيرة بعض العامة، لانها كهدم المستأجر الدار المستأجرة له، وللعموم، وعدم استلزام رضاها بالعيب رضاها بالنكاح معه، وفيه منع عموم يشمل الفرض، والخيار على خلاف الاصل، والقياس باطل عندنا بعد تسليم الحكم في المقيس عليه، والله العالم.

(ولو بان) الزوج أو الزوجة (خنثى) واضحا ولو بأحد الامارات المعتبرة(لم يكن) له ولا (لها الفسخ) لاصالة اللزوم، وقوله في الخبر السابق (3): (وليس يرد الرجل من عيب) ولانه حينئذ كزيادة إصبع أو ثقبة.

(و قيل) والقائل الشيخ في موضع من المبسوط: (لها ذلك) للنفرة

(1) الوسائل الباب – 14 – من أبواب العيوب والتدليس الحديث 2 و 4 و 8.

(2) الوسائل الباب – 14 – من أبواب العيوب والتدليس الحديث 1 و 5 و 9.

(3) الوسائل الباب – 14 – من أبواب العيوب والتدليس الحديث 2 وفيه (والرجل لا يرد من عيب