جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج30-ص303

للمشهور.

لكن الجميع كما ترى، ضرورة صراحة عقد التحليل بلفظه أو الاباحة في عدم الملك، ولم يقصد المملك إلا رفع المنع، أو التصريح بانشاء الاذن في ذلك، ودعوى صيرورته ملكا شرعا وإن لم يقصداه واضحة الفساد، على أنه لا منفعة هنا صار العقد سببا لتملكها على نحو الاجارة، وإنما هو انتفاع لا منفعة، وفرق واضح بينهما،وجواز الانتفاع بعقد التحليل بعيد عن صدق ملك اليمين وإلا لكان جميع الاباحات كذلك، والحصر في الاية (1) المتفق عليه مع انتفاء لوازم العقد لا يقتضي شمول الكلي لغير فرده، بل هو فرد لكلي آخر مبائن له، وكذا نفي النكاحية عنه في صحيح السراد، وليس في كلام الامام عليه السلام في خبري أبي بصير والحضرمي ما يتوهم منه كونه ملك يمين، بل ولا صحيح الامة المشتركة، وجوازه فيها دون النكاح أعم من ذلك قطعا كما هو واضح، بل التأمل الصادق يقتضي تنزيه كلام الاساطين عن كونه ملك يمين على وجه يندرج فيه موضوعا، ضرورة صراحة النصوص في عدمه، فان من أفراده تحليل القبلة ونحوها.

نعم قد يقال: إنه بعد ثبوت مشروعيته بالمتواتر من السنة (2) والاجماع مع الاتفاق على حصر حكم النكاح في السببين فهل الثابت لهذا القسم من النكاح حكم العقد أو حكم ملك اليمين ؟ ولا ريب أن الاقوى الثاني، لا لدخوله في اسمه، بل لان أحكامه الثابتة له من جواز وطئ الازيد من الاربع وغيره على وفق الاصول المقتضية نحو ذلك في التحليل، بخلاف الاحكام التي موضوعها النكاح والتزويج ونحوهما مما لا يدخل فيه التحليل موضوعا، ولا حكمه على وفق الاصل، فالمرادحينئذ ثبوت أحكام ملك اليمين له دون عقد النكاح المعلوم، وإن كان هو قسما مستقلا برأسه لا يدخل في موضوع أحدهما، بل لو فرض حكم من أحكام ملك اليمين المخالفة لمقتضى الاصل وليس في أدلتها ما يفهم منها شمول التحليل ولو بمعونة

(1) سورة المؤمنون: 23 – الاية 6.

(2) الوسائل الباب – 31 – من أبواب العبيد والاماء.